關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見范文

被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任 量刑機(jī)制 絕對(duì)嚴(yán)重程度 相對(duì)嚴(yán)重程度

一、我國(guó)量刑機(jī)制中被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的現(xiàn)狀分析

我國(guó)刑法及司法解釋中并未提及被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念，僅有的體現(xiàn)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任可以影響定罪量刑的內(nèi)容僅限于刑法第二十條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定和2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。但這兩處規(guī)定體現(xiàn)的是被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)定罪機(jī)制的影響，故不在本文的討論范圍之內(nèi)。

雖然我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋中沒(méi)有明確提及被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但在一些司法解釋性文件中已經(jīng)明確規(guī)定了在量刑的過(guò)程中要將被害人過(guò)錯(cuò)作為考量因素.這些司法解釋性文件雖然不具有法律及司法解釋的強(qiáng)制適用的效力，但作為上級(jí)法院的規(guī)范性文件，對(duì)量刑也具有一定的指導(dǎo)性。如1999年頒布的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》、2007年《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》及2010年《人民法院量刑指導(dǎo)意見》對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念均有所提及，特別是2010年的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》及北京、江蘇湖北等地相繼出臺(tái)的《實(shí)施細(xì)則》，做出了重大的理論突破，極大地?cái)U(kuò)大了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在量刑機(jī)制中的作用。為實(shí)現(xiàn)刑事審判的量刑規(guī)范化，最高人民法院于2010年10月頒布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）較明確的規(guī)定了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在量刑機(jī)制中所起到的作用。該《指導(dǎo)意見》對(duì)量刑程序、常見量刑情節(jié)、十五個(gè)典型罪名的量刑等問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，其中在常見罪名的量刑一章中的故意傷害罪一節(jié)的內(nèi)容中，規(guī)定了在“因被害人的過(guò)錯(cuò)引發(fā)犯罪”和“被害人對(duì)矛盾激化引發(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的”兩種情況下，可以在確定宣告刑時(shí)，減少基準(zhǔn)刑的20%以下?！吨笇?dǎo)意見》明確要求將由被害人過(guò)錯(cuò)行為作為在故意傷害案件的量刑的參考情節(jié)，并規(guī)定了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)基準(zhǔn)刑的影響幅度，是被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在定罪機(jī)制中發(fā)揮作用的表現(xiàn)。

此后，各地的《人民法院量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則》又根據(jù)審判的實(shí)際情況對(duì)該條進(jìn)行擴(kuò)充和修改，如北京市的《實(shí)施細(xì)則》明確將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為26種常見的量刑情節(jié)之一。

二、我國(guó)量刑機(jī)制中被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的問(wèn)題分析

通過(guò)上文中的現(xiàn)狀分析，筆者認(rèn)為，被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在我國(guó)法律體系和司法實(shí)踐中主要存在以下幾個(gè)問(wèn)題。

（一）沒(méi)有明確的法律依據(jù)，司法解釋性文件效力層級(jí)低

在《人民法院量刑指導(dǎo)意見》《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》三個(gè)司法解釋性文件中雖明確提到了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念，但是這三者只是司法解釋性文件，不具有法律及司法解釋的普遍約束力和適用的強(qiáng)制力。

（二）未形成完整的理論體系，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵性問(wèn)題存在爭(zhēng)議

除了沒(méi)有明確的法律依據(jù)外，被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在學(xué)界也沒(méi)有形成完整的理論體系。被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任融入刑法體系的構(gòu)建工作相對(duì)滯后，研究范圍在犯罪學(xué)之外未作更多的突破，一些刑法學(xué)有的問(wèn)題沒(méi)有進(jìn)行深入的研究，比如被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任可以影響定罪量刑的正當(dāng)依據(jù)是什么、被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任如何影響定罪量刑、被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等等。在量刑方面，理論的不完善和規(guī)范的缺失導(dǎo)致被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的衡量標(biāo)準(zhǔn)和裁判尺度的在各地各級(jí)法官之間不能達(dá)成共識(shí)，對(duì)于同類型的案件各地之間甚至同一法院內(nèi)部對(duì)是否適用和適用后減輕刑罰幅度的問(wèn)題都沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，限制了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任功能的發(fā)揮，降低了其在定罪量刑機(jī)制中應(yīng)有的地位。

（三）適用范圍狹窄，僅僅作為派生的解釋性概念

我國(guó)刑法和司法解釋中涉及到被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任理論的只有刑法二十條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定和司法解釋中關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定，但即使在這兩條規(guī)定中，也沒(méi)有明確提及“被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任”的概念，而只是將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的問(wèn)題隱含其中，作為派生的解釋性概念。司法解釋性文件的層面上，其規(guī)定的被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任主要是在死刑案件的審理中發(fā)揮作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任，也被限制在如婚姻家庭、鄰里糾紛、民間矛盾所引發(fā)的特殊類型的案件中，這樣就大大限制了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適用范圍，阻礙了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在定罪量刑機(jī)制中作用的發(fā)揮。

（四）法官裁量權(quán)過(guò)大，審判中認(rèn)定比例低

被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在我國(guó)屬于酌定的量刑情節(jié)，法官對(duì)其是否適用具有很大的裁量權(quán)，加之受到法官自身素質(zhì)和過(guò)往閱歷的影響，使得各方在同類型的案件中對(duì)是否適用被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的問(wèn)題一直沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，導(dǎo)致裁量結(jié)果差距過(guò)大，有違量刑一致性的原則。

三、被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任導(dǎo)入定罪量刑機(jī)制的實(shí)現(xiàn)路徑

筆者針對(duì)上述問(wèn)題，從不同角度對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任導(dǎo)入定罪量刑機(jī)制的具體構(gòu)想發(fā)表拙見，以期拋磚引玉，為被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任導(dǎo)入定罪量刑機(jī)制的研究做出些許貢獻(xiàn)。

（一）增補(bǔ)法律及司法解釋中關(guān)于被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定

被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任目前在我國(guó)的司法實(shí)踐中主要是作為酌定的量刑情節(jié)在審判中發(fā)揮作用。而酌定量刑情節(jié)本身所具有的非法定性、非強(qiáng)制性等特性，阻礙了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任功能的發(fā)揮。對(duì)于酌定量刑情節(jié)在司法實(shí)踐中存在的共性問(wèn)題，一些學(xué)者提出了“酌定情節(jié)法定化的主張”。被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任符合“可以法定化的酌定情節(jié)”的幾個(gè)特征，因此可考慮將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任導(dǎo)入我國(guó)定罪量刑機(jī)制。

筆者認(rèn)為，有必要提升被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法律地位，將酌定的量刑情節(jié)上升為法定的量刑情節(jié)來(lái)，在賦予法官對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任自由裁量權(quán)的同時(shí)也應(yīng)對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適用范圍做出限制。因此可以在總則中增加如下條文：

由于被害人實(shí)施了一定嚴(yán)重程度的過(guò)錯(cuò)行為而引發(fā)犯罪或加劇犯罪的，成立被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任。被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任大的，可以對(duì)犯罪分子從輕或減輕處罰；被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任小的，可以對(duì)犯罪分子從輕處罰。但行為人以逃避應(yīng)有處罰為目的，事先預(yù)謀并利用被害人過(guò)錯(cuò)實(shí)施犯罪的，或有其他不得從輕或者減輕處罰情節(jié)的，不適用本條。案件中雖有被害人過(guò)錯(cuò)，但滿足其他本法規(guī)定的其他情形的，從其規(guī)定。

通過(guò)第一款的規(guī)定，一方面，在法律中明確了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念，將酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)，提升了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的地位。同時(shí)強(qiáng)調(diào)了必須是“足夠嚴(yán)重程度的被害人過(guò)錯(cuò)”才能引發(fā)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任，與理論概念相呼應(yīng)、限制了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的范圍、防止“泛被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任”現(xiàn)象的出現(xiàn)；另一方面，區(qū)分了被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大小對(duì)量刑的不同影響：對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任大的犯罪案件，可以對(duì)行為人從輕或減輕處罰；對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任小的犯罪案件，限制被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)量刑的影響，只可以從輕處罰。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法第六十三條的規(guī)定，法定減輕處罰情節(jié)的適用決定權(quán)在審判的法官，而酌定減輕處罰情節(jié)的適用必須要經(jīng)過(guò)最高人民法院核準(zhǔn)，通過(guò)將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任上升為法定的量刑情節(jié)，將適用“減輕量刑”的最終決定權(quán)下放到各級(jí)法院中直接審判案件的法官，法官通過(guò)被害人過(guò)錯(cuò)行為嚴(yán)重程度的判斷，對(duì)那些被害人過(guò)錯(cuò)行為嚴(yán)重的案件，可直接適用被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為減輕量刑的情節(jié)。這樣減少了核準(zhǔn)的程序，可以充分發(fā)揮被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任概念減輕量刑的目的，達(dá)到客觀公正量刑的目標(biāo)。但是為了限制法官的自由裁量權(quán)和被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任減輕量刑功能對(duì)刑罰威懾性的沖擊，對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任小的案件，取消其作為減輕情節(jié)的可能，僅可以作為從輕的量刑情節(jié)。

第二款規(guī)定從反面列舉了不得適用被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情形，加入“其它”形成兜底條款。日后可結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體問(wèn)題，通過(guò)司法解釋予以增補(bǔ)。“行為人以逃避應(yīng)有處罰為目的，事先預(yù)謀并利用被害人過(guò)錯(cuò)實(shí)施犯罪”，指行為人出于可以從輕或減輕處罰的考慮，事先預(yù)謀，通過(guò)引誘、挑釁等行為引發(fā)被害人過(guò)錯(cuò)行為，再以回應(yīng)過(guò)錯(cuò)行為為借口實(shí)施犯罪行為。第二款是對(duì)第一款規(guī)定的限制，通過(guò)這種規(guī)定防止行為人利用被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任去逃避刑法的處罰，防止“善意的規(guī)則”被“惡意地利用”。

第三款的規(guī)定主要是為了排除刑法第二十條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定和刑法一百三十三條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。正如上文所述，正當(dāng)防衛(wèi)和交通肇事罪從理論上來(lái)說(shuō)在認(rèn)定犯罪和決定量刑的過(guò)程中都會(huì)涉及到被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的問(wèn)題，但是對(duì)于以上二者，刑法或相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了定罪量刑中應(yīng)遵循的原則、要考慮的因素，所以筆者設(shè)定的條文中要排除這些刑法明文規(guī)定的情況，防止重復(fù)規(guī)定和定罪量刑矛盾現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）完善規(guī)范性文件中被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小的認(rèn)定因素

被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大小決定了對(duì)量刑的影響程度，被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任越大則量刑的減輕幅度越大，反之亦然。確定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)減輕量刑的影響幅度，有利于限制法官的自由裁量權(quán)，防止法官的司法擅斷，為規(guī)范量刑鋪墊基礎(chǔ)。本部分旨在明確“認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小應(yīng)考量的各個(gè)因素”，建議通過(guò)司法解釋性文件予以規(guī)定，便于法官在審判中參考適用。筆者認(rèn)為，認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大小要從以下幾個(gè)方面入手：

1.認(rèn)定責(zé)任大小的因素一：被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度

判定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大小，首先要考察被害人過(guò)錯(cuò)行為的絕對(duì)嚴(yán)重程度，所謂絕對(duì)嚴(yán)重程度指案件與案件之間被害人行為過(guò)錯(cuò)大小比較，通過(guò)衡量行為對(duì)事實(shí)規(guī)范和法律規(guī)范的違反程度來(lái)判斷被害人過(guò)錯(cuò)行為絕對(duì)嚴(yán)重程度的大小。依據(jù)絕對(duì)嚴(yán)重程度可以分為：一般過(guò)錯(cuò)和明顯過(guò)錯(cuò)（二分法）；或者一般過(guò)錯(cuò)、明顯過(guò)錯(cuò)、嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)（三分法）。無(wú)論是上述三分法還是二分法其實(shí)都是對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)程度進(jìn)行的人為的層級(jí)劃分，但事實(shí)上，被害人過(guò)錯(cuò)行為的嚴(yán)重程度是一個(gè)線性的量變的區(qū)間而不是間斷的層級(jí)，鑒于詞匯的有限性我們并不能精確表達(dá)每一個(gè)過(guò)錯(cuò)程度，這種層級(jí)的劃分只是我們一種折衷的選擇。分層級(jí)的優(yōu)點(diǎn)在于通過(guò)劃分被害人過(guò)錯(cuò)嚴(yán)重程度，確定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)量刑的影響幅度。比如江蘇省高級(jí)人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定：被害人有明顯過(guò)錯(cuò)的，可以減少基準(zhǔn)刑的15%～20%；被害人具有一般過(guò)錯(cuò)的，可以減少基準(zhǔn)刑的15%以下。對(duì)于如何判斷被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度，筆者認(rèn)為，法官應(yīng)該跳出案件，單獨(dú)衡量被害人引發(fā)或加劇行為人犯罪的行為對(duì)社會(huì)道德、善良風(fēng)俗、法律法規(guī)的違反程度，從行為對(duì)以上規(guī)范的實(shí)質(zhì)違反程度去判斷。同時(shí)可以輔以形式上的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，雖然不能一一對(duì)應(yīng)，但從整體上來(lái)講“單純違反道德的過(guò)錯(cuò)行為”的嚴(yán)重程度，小于“違反民事、行政法律法規(guī)的過(guò)錯(cuò)行為”的嚴(yán)重程度，小于違反“刑事法律的過(guò)錯(cuò)行為的嚴(yán)重程度；在各個(gè)違反法律法規(guī)的過(guò)錯(cuò)行為中，又有程度上的差別，需要進(jìn)一步的判斷。

2.認(rèn)定責(zé)任大小的因素二：被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度

所謂被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度，是指在一個(gè)具體的案件中，被害人過(guò)錯(cuò)相對(duì)于行為人過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度，即被害人過(guò)錯(cuò)與行為人過(guò)錯(cuò)的比值。在犯罪學(xué)的研究中學(xué)者們非常重視被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度，犯罪學(xué)中存在一種對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的經(jīng)典分類模型，即根據(jù)被害人與犯罪人過(guò)錯(cuò)比例而進(jìn)行的分類，依次為：完全無(wú)辜的被害人、過(guò)錯(cuò)較小的被害人、與犯罪人過(guò)錯(cuò)相等的被害人、過(guò)錯(cuò)大于犯罪人的被害人、具有最大過(guò)錯(cuò)的被害人。但在刑法領(lǐng)域，幾乎所有學(xué)者在關(guān)注被害人過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度時(shí)，只關(guān)注到絕對(duì)的嚴(yán)重程度，而忽略相對(duì)嚴(yán)重程度，相關(guān)的司法解釋性文件也采用了相同的態(tài)度。筆者查詢到將被害人過(guò)錯(cuò)相對(duì)嚴(yán)重程度納入到研究范圍的文章寥寥無(wú)幾，即使提到了被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度也存在一些問(wèn)題，如代表性觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)按照被害人完全責(zé)任、重大責(zé)任、較大責(zé)任、一般責(zé)任、較小責(zé)任和擬制責(zé)任（無(wú)責(zé)任）等幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大小進(jìn)行區(qū)別，被害人的過(guò)錯(cuò)比例越大，對(duì)量刑的減輕幅度就越大。但是筆者認(rèn)為，這種分類方式并不科學(xué)，其分類標(biāo)準(zhǔn)混雜了兩種標(biāo)準(zhǔn)。其中重大責(zé)任和一般責(zé)任是從被害人過(guò)錯(cuò)行為的絕對(duì)嚴(yán)重程度來(lái)說(shuō)的；而“完全責(zé)任、較大責(zé)任、較小責(zé)任、擬制責(zé)任（無(wú)責(zé)任）則是從被害人過(guò)錯(cuò)占全部過(guò)錯(cuò)比例（即被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度）來(lái)說(shuō)的。分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一會(huì)造成分類結(jié)果的不確定性，比如一個(gè)從性質(zhì)上來(lái)看是重大責(zé)任的被害人過(guò)錯(cuò)行為，可能所占責(zé)任比為完全責(zé)任、較大責(zé)任或者較小責(zé)任，因此這種分類標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)意義的。

我們假定被害人先行的攻擊行為造成了輕微傷的后果，第一種情況是行為人使用輕微的暴力將挑釁自己的被害人打成了剛符合刑法入罪標(biāo)準(zhǔn)的輕傷；第二種情況是行為人使用極端嚴(yán)重的暴力將挑釁自己的被害人打成嚴(yán)重傷殘。在這兩種情況下，如果僅根據(jù)被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度來(lái)衡量，則兩種情況下被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任應(yīng)當(dāng)減輕的量刑（或量刑幅度）是相同的，因?yàn)榍疤嶂屑俣ū缓θ说男袨榈慕^對(duì)嚴(yán)重程度是一樣的：都是攻擊造成輕微傷。但事實(shí)上，在第一個(gè)案件中，被害人的行為過(guò)錯(cuò)程度與行為人過(guò)錯(cuò)程度相當(dāng)，其挑釁行為對(duì)行為人攻擊行為起著決定性的作用，且行為人采取了程度基本適當(dāng)防衛(wèi)行為，其行為反應(yīng)符合社會(huì)大眾接受的程度。而在第二個(gè)案件中，被害人的過(guò)錯(cuò)程度相對(duì)于行為人的過(guò)錯(cuò)所占的比例極小，其輕微的挑釁行為對(duì)行為人嚴(yán)重傷害的行為并不起著決定性的作用，且行為人采取的反擊行為程度上并不適當(dāng)，其反應(yīng)超出了社會(huì)大眾接受的程度。因此在這兩種情況下根據(jù)被害人過(guò)錯(cuò)絕對(duì)嚴(yán)重程度處以減輕相同的量刑（或量刑幅度）顯然是不合適的，人們會(huì)更傾向認(rèn)為那些符合大眾預(yù)期的行為人的過(guò)錯(cuò)行為可譴責(zé)性更低，應(yīng)當(dāng)加大減輕量刑的幅度；而那些非常規(guī)、超出社會(huì)大眾預(yù)期的行為人的過(guò)錯(cuò)行為可譴責(zé)性更高，應(yīng)當(dāng)減少減輕量刑幅度甚至取消減輕量刑的機(jī)會(huì)。筆者認(rèn)同這種樸素的正義觀，認(rèn)為將被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度納入到減輕量刑的考量因素中更加符合客觀公正的刑罰要求；但是筆者也承認(rèn)，由于被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度將視角過(guò)于局限于案件本身，可能會(huì)造成過(guò)于追求個(gè)案正義而忽視案件與案件之間的量刑均衡，因此筆者認(rèn)為，被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度不能單獨(dú)適用，需要結(jié)合絕對(duì)嚴(yán)重程度綜合考慮。

3.認(rèn)定責(zé)任大小的因素三：犯罪行為的性質(zhì)――被害人過(guò)錯(cuò)絕對(duì)嚴(yán)重程度和相對(duì)嚴(yán)重程度綜合適用時(shí)的沖突規(guī)則

上文指出了被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度和相對(duì)嚴(yán)重程度的重要性，這其別要強(qiáng)調(diào)的是被學(xué)界忽略的“被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度”，及其均衡量刑的獨(dú)特作用；同時(shí)二者不能單獨(dú)適用，在認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大小時(shí)要綜合考慮被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度和相對(duì)嚴(yán)重程度兩個(gè)因素。但筆者發(fā)現(xiàn)，這兩個(gè)因素并不總是同步的，二者同時(shí)適用時(shí)會(huì)產(chǎn)生矛盾與沖突。比如有些被害過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度高，但相對(duì)嚴(yán)重程度低；或者有些被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度高，但絕對(duì)嚴(yán)重程度卻低，那么在這兩個(gè)因素判斷出現(xiàn)矛盾時(shí)究竟如何判定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大??？下面筆者通過(guò)舉兩個(gè)極端的例子來(lái)直觀地展示一下兩個(gè)因素如何影響被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小的判定。

假定一：被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度為“一般過(guò)錯(cuò)”的行為，但相對(duì)嚴(yán)重程度為“被害人過(guò)錯(cuò)與行為人過(guò)錯(cuò)相當(dāng)”。在此種情況下，如果按照被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度，則“一般過(guò)錯(cuò)”應(yīng)該減少基準(zhǔn)刑10%以下，我們假定減少5%；如果按照被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度，則“過(guò)錯(cuò)相當(dāng)”的行為應(yīng)該減少基準(zhǔn)刑的10%～20%，我們假定減少20%。那么在假設(shè)一的情況下，按照被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度減少基準(zhǔn)刑的幅度就小，按照被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度減少基準(zhǔn)刑的幅度就大，二者相差15%。

假定二：被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度為“嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)”，但相對(duì)嚴(yán)重程度為“被害人過(guò)錯(cuò)明顯小于行為人過(guò)錯(cuò)”。在此種情況下，如果按照被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度，則“嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)”應(yīng)該減少基準(zhǔn)刑的20%～30%，我們假定為30%；如果按照被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度，則“明顯小于”的行為只能減少基準(zhǔn)刑的10%以下，我們假定為5%，那么在假設(shè)二的情況下，按照被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度減少基準(zhǔn)刑的幅度就大，按照被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度減少基準(zhǔn)刑的幅度就小，二者相差25%。

可見，假定一中以“相對(duì)嚴(yán)重程度為標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)量刑影響的幅度大，假定二中以“絕對(duì)嚴(yán)重程度為標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)量刑影響的幅度大。并且在假定二中采用兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)得出的差距可以高達(dá)25%。那么如何處理兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在沖突情況下帶來(lái)的不同結(jié)果？筆者認(rèn)為，此處應(yīng)當(dāng)引入認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小的第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)――犯罪行為的性質(zhì)。之所以出現(xiàn)假定一、二中的不同結(jié)果，根本原因在于兩個(gè)假定中行為人犯罪行為的性質(zhì)不同，在假定一中，行為人實(shí)施的是輕微的犯罪行為（因?yàn)楸缓θ藢?shí)施的是輕微的犯罪，并且被害人過(guò)錯(cuò)比行為人過(guò)錯(cuò)大）、而在假定二中，行為人實(shí)施的是嚴(yán)重的犯罪（因?yàn)楸缓θ藢?shí)施的是嚴(yán)重的犯罪，并且被害人過(guò)錯(cuò)遠(yuǎn)小于行為人過(guò)錯(cuò)）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的本質(zhì)，被害人過(guò)錯(cuò)絕對(duì)嚴(yán)重程度和相對(duì)嚴(yán)重程度的沖突規(guī)則也呼之欲出。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)行為對(duì)量刑的減輕幅度（即被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大?。r(shí)，應(yīng)該采用雙軌制的方法，考慮行為人犯罪行為的性質(zhì)、被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度和被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度三個(gè)因素，具體操作如下：在輕微和一般的犯罪案件中，采用被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度標(biāo)準(zhǔn)；在嚴(yán)重的犯罪案件中，采用被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度標(biāo)準(zhǔn)。

在相對(duì)輕微的犯罪案件中，采用被害人過(guò)錯(cuò)的相對(duì)嚴(yán)重程度作為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槠鋵?duì)量刑影響的幅度大（類似于假設(shè)一的情況），這樣可以充分發(fā)揮被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任減輕基準(zhǔn)刑的功能；在嚴(yán)重的犯罪案件中，采用被害人過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)嚴(yán)重程度作為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閷?duì)量刑影響的幅度大（類似于假設(shè)二的情況），防止出現(xiàn)被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任被虛置的情況。

以上是筆者設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)規(guī)則，為使其更加符合刑事政策的需要，可以增補(bǔ)一條修正條款：

在特別嚴(yán)重的犯罪案件中，被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任減少基準(zhǔn)刑的幅度不超過(guò)15%。

這個(gè)修正條款符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的“輕輕重重”的要求，對(duì)于相對(duì)輕微的案件，充分發(fā)揮被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任減輕刑罰的功能，使輕者更輕；對(duì)于特別嚴(yán)重的犯罪案件，限制但又不虛置被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任減輕刑法的功能，使重者相對(duì)更重。限制被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任在“特別嚴(yán)重”犯罪案件中的適用，有利于限制法官的自由裁量權(quán)，抵消被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任概念對(duì)衡平量刑的過(guò)度沖擊。

參考文獻(xiàn)：

[1]高貴君.《人民法院量刑指導(dǎo)意見》適用于理解[M].北京：中國(guó)法制出版社，2011.

第2篇：關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見范文

為了增加這些法條的可操作性，2013年12月18日，最高法院、最高檢察院、公安部聯(lián)合了《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（下稱《適用意見》），規(guī)定在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，依照刑法第133條之一第一款的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。

此前，對(duì)于醉酒駕駛行為，只有行政處罰方式規(guī)制。2007年修訂的《道路交通安全法》第91條規(guī)定，醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處15日以下拘留和暫扣三個(gè)月以上六個(gè)月以下機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處500元以上2000元以下罰款。

《刑法修正案（八）》和調(diào)整后的《道路交通安全法》正式實(shí)施后，“醉駕入刑”的法律教育震懾效果明顯。酒駕、醉駕數(shù)量雙雙下降，因酒后駕駛導(dǎo)致的交通事故也隨之明顯下降。

據(jù)新華網(wǎng)報(bào)道，以2011年為例，自5月1日至12月31日，全國(guó)因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)下降22.3%；截至2012年4月20日，上述指標(biāo)的同比降幅為28%。

公安部2016年5月的數(shù)據(jù)顯示，《刑法修正案（八）》實(shí)施五年來(lái)，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共查處飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車違法行為247.4萬(wàn)件，與法律實(shí)施前五年環(huán)比下降34%，其中查處醉酒駕駛的案件42萬(wàn)起，環(huán)比下降38%。

自2011年至今，公安機(jī)關(guān)對(duì)“醉駕”保持高壓嚴(yán)查態(tài)勢(shì)，得到社會(huì)輿論普遍認(rèn)同和支持。公安機(jī)關(guān)嚴(yán)查酒后駕駛還被評(píng)為“2011公安十大‘給力’行動(dòng)”之一。

然而，最高法院公布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》中，關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的醉酒駕駛量刑指導(dǎo)意見被輿論解讀為“醉駕不再一律入刑”，引發(fā)爭(zhēng)議，產(chǎn)生了兩種截然不同的觀點(diǎn)：

第3篇：關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見范文

關(guān)鍵詞：以暴制暴 犯罪 量刑

家庭暴力是古今中外家庭常見的一種帶有普遍性的丑惡現(xiàn)象。女性生活在充斥暴力的家庭里，身為弱勢(shì)群體的她們?cè)谌虩o(wú)可忍時(shí)，積壓已久的屈辱與憤怒一旦爆發(fā)，很容易演化為犯罪———以暴制暴。

一、女性“以暴制暴”犯罪的特點(diǎn)

女性“以暴制暴”的犯罪行為表現(xiàn)為用一種暴力行為來(lái)抵制另一種暴力行為，其與其他犯罪行為相比，表現(xiàn)為以下的特點(diǎn)。

（一）女性“以暴制暴”犯罪的主要原因是長(zhǎng)期遭受家庭暴力。此類犯罪的女性往往缺乏自我保護(hù)意識(shí)，思想觀念陳舊，深受“嫁雞隨雞”、“家丑不可外揚(yáng)”等傳統(tǒng)觀念的束縛，對(duì)長(zhǎng)期遭受的家庭暴力一直在默默忍受，身體和心理受到嚴(yán)重摧殘，精神頻臨崩潰。當(dāng)再次遭受到家庭暴力的嚴(yán)重傷害時(shí)情緒突發(fā)，在高度刺激下產(chǎn)生嚴(yán)重危機(jī)感后實(shí)施了“以暴制暴”的行為。

（二）女性的“以暴制暴”帶有防衛(wèi)性質(zhì)。長(zhǎng)期以來(lái)，她們面對(duì)家庭暴力，無(wú)力反抗，逆來(lái)順受，極度恐懼。當(dāng)家庭暴力嚴(yán)重到超過(guò)她們?nèi)棠拖薅葧r(shí)，她們才被迫反抗。她們的反抗是在自救，具有自我防衛(wèi)的性質(zhì)，但由于她們選擇的方式觸犯了刑法，往往會(huì)受到法律的制裁。

（三）女性“以暴制暴”犯罪的社會(huì)危害性小。這些女性的犯罪，雖然后果很嚴(yán)重，但并沒(méi)有民憤，社會(huì)危害性小。周圍的群眾，甚至是受害人親屬，會(huì)替她們求情，請(qǐng)求法院從寬處理。

（四）“以暴制暴”的女性人身危險(xiǎn)性小。這些女性的人身危險(xiǎn)性小，也就是她們?cè)俅螌?shí)施犯罪的可能性極小。據(jù)有關(guān)研究表明，由長(zhǎng)期的嚴(yán)重家庭暴力引發(fā)的傷害或殺人犯罪，其最大的特點(diǎn)之一，就是其犯罪的指向是唯一的?！耙员┲票迸缘娜松砦ｋU(xiǎn)性只針對(duì)原施暴人，并且犯罪后多數(shù)會(huì)去自首。

二、量刑的基本理論

對(duì)女性“以暴制暴”犯罪量刑時(shí)應(yīng)依據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！蓖瑫r(shí)2010年10月1日最高人民法院的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，用于指導(dǎo)人民法院對(duì)女性“以暴制暴”犯罪的量刑。

（一）對(duì)女性“以暴制暴”犯罪的量刑應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，決定判處的刑罰。

（二）對(duì)女性“以暴制暴”犯罪的量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。

（三）對(duì)女性“以暴制暴”犯罪的量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

（四）對(duì)女性“以暴制暴”犯罪的量刑要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)；對(duì)于同一地區(qū)同一時(shí)期，案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。

三、對(duì)女性“以暴制暴”犯罪的量刑建議

遭受家暴的女性因不堪忍受丈夫的暴力引發(fā)的殺人案、傷害案在人民法院受理的案件中占一定比例。對(duì)此類案件的處理，案件情節(jié)很相似，但因承辦案件的法官對(duì)家庭暴力行為認(rèn)識(shí)不同，定罪量刑各異：從死刑立即執(zhí)行、死刑緩期兩年執(zhí)行、無(wú)期徒刑、不等的有期徒刑，量刑幅度相當(dāng)大。因此，針對(duì)此類案件的特殊性，需要我們形成統(tǒng)一公正的量刑標(biāo)準(zhǔn)，更好的維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。

（一）對(duì)“以暴制暴”的女性要從寬處罰。長(zhǎng)期遭受家庭暴力的女性在忍無(wú)可忍的情形下為了自?；虮Ｗo(hù)子女而實(shí)施犯罪，她的犯罪行為很大程度上是由于被害人的刺激或引誘造成的，犯罪后多數(shù)會(huì)去自首。此類案件一方面犯罪人主觀惡性小，并且產(chǎn)生的后果對(duì)社會(huì)的危害性也不大，因此對(duì)于犯罪人從輕、減輕處罰，使這些長(zhǎng)期受暴的女性得到公正的審判。

（二）對(duì)“以暴制暴”的女性盡量適用緩刑。如果對(duì)“以暴制暴”的女性最終被判處三年以下有期徒刑，就符合了《刑法》第七十二條關(guān)于緩刑對(duì)象條件的規(guī)定，在這種情況下應(yīng)該盡量適用緩刑。一方面，“以暴制暴”的女性人身危險(xiǎn)性比較小，符合適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件，適用緩刑足以實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。另一方面，“以暴制暴”的女性絕大部分都有孩子，在照顧孩子方面母親的作用是別人無(wú)法替代的。

（三）對(duì)“以暴制暴”的女性盡量適用減刑、假釋。“以暴制暴”的女性人身危險(xiǎn)性很小，對(duì)她們監(jiān)禁改造不但浪費(fèi)監(jiān)獄的資源，而且還容易形成監(jiān)禁人格。因此，對(duì)于符合減刑、假釋形式條件的服刑女性，應(yīng)該盡量適用減刑、假釋，爭(zhēng)取讓她們?cè)缛栈氐胶⒆拥纳磉叀?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]張娜.家庭暴力下受暴女性犯罪量刑問(wèn)題的思考[J].法制與社會(huì)，2008（11）

[2]王雪萍.婦女以暴制暴犯罪問(wèn)題探究[J].求索，2004（12）

[3]陳敏. 吶喊：中國(guó)女性反家庭暴力報(bào)告[M].北京.人民出版社，2007（5）

[4]張亞軍，胡利敏.家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑與執(zhí)行途徑[J].河北學(xué)刊，2010（3）

作者簡(jiǎn)介：

第4篇：關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見范文

關(guān)鍵詞：量刑建議；自由裁量；公正；效率

中圖分類號(hào)：DF718文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）06-0127-09

引 言

為規(guī)范法院量刑之自由裁量權(quán)，確保量刑之公正合理， 20世紀(jì)末，我國(guó)基層檢察院便開始了量刑建議的改革探索。所謂檢察官量刑建議，是指在刑事案件中代表檢察機(jī)關(guān)的公訴人就被告人應(yīng)判處的具體刑罰，在法庭辯論階段依據(jù)犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)等，以言詞方式向法官提出公訴方意見的一種訴訟活動(dòng)。2008年發(fā)生的許霆案再一次引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)量刑問(wèn)題的高度關(guān)注，檢察官量刑建議制度亦迎來(lái)了新的發(fā)展契機(jī)，部分檢察院更是自發(fā)嘗試量刑建議制度的改革，獲得了社會(huì)各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部頒布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《量刑程序意見》），使量刑建議制度通過(guò)司法解釋被正式予以確立。基層檢察院對(duì)量刑建議制度進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)十年的改革探索，對(duì)于其在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行情況到底是怎么樣的，效果究竟如何等問(wèn)題，理應(yīng)通過(guò)實(shí)證調(diào)查加以分析。但目前我國(guó)諸多學(xué)者對(duì)量刑建議制度的研究主要是文本研究，動(dòng)態(tài)研究卻付之闕如，筆者認(rèn)為，量刑建議制度的研究理應(yīng)轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)研究，即應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)嵶C研究，關(guān)注量刑建議制度的客觀實(shí)際運(yùn)行情況。因此，筆者試圖通過(guò)實(shí)證調(diào)查，分析實(shí)踐中的量刑建議制度，并在客觀事實(shí)描述的基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)量刑建議制度的現(xiàn)狀、困境，以及可能的因應(yīng)之道，以期為我國(guó)之既能實(shí)現(xiàn)預(yù)期價(jià)值和功能、又能兼顧公正和效率的量刑建議制度提供參考。

一、檢察官量刑建議制度：運(yùn)作狀況與問(wèn)題之揭示

圍繞檢察官量刑建議制度的運(yùn)作狀況，從2009年8月至2010年1月，課題組在S省M市P縣檢察院進(jìn)行了調(diào)研。研究資料主要包括：檔案數(shù)據(jù)、隨機(jī)抽取的P縣檢察院與法院2009年會(huì)簽《關(guān)于開展量刑建議制度工作的規(guī)定》后已決刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P縣檢察院制作了社會(huì)調(diào)查報(bào)告的9起案件卷宗以及在P縣檢察院召開的由檢察官、法官、律師參加的量刑建議開放性座談會(huì)會(huì)議記錄。根據(jù)上述研究資料，筆者擬就檢察官量刑建議制度的運(yùn)作狀況及其存在的問(wèn)題進(jìn)行描述與分析。盡管本文的實(shí)證調(diào)查研究無(wú)論從調(diào)查時(shí)間、對(duì)象、范圍，還是調(diào)查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影響到量刑建議制度實(shí)際運(yùn)作狀況的把握，但就選擇的調(diào)查對(duì)象P縣檢察院而言，其既不在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，亦不在邊遠(yuǎn)和貧困地區(qū)，其量刑建議制度的實(shí)際運(yùn)作狀況應(yīng)當(dāng)與我國(guó)大部分地區(qū)檢察院量刑建議探索改革的實(shí)際運(yùn)作狀況基本相似，在一定程度上可以反映出我國(guó)一般地區(qū)量刑建議制度施行的大致概況。因此，在第一手實(shí)證調(diào)查資料的基礎(chǔ)上，以量刑建議制度的訴訟法理為底限，檢視、反思并完善我國(guó)檢察官量刑建議制度具有重要的意義。

（一）運(yùn)作狀況

P縣檢察院對(duì)量刑建議制度的探索始于2003年，當(dāng)時(shí)其并未被列為S省人民檢察院確定的量刑建議改革基層院試點(diǎn)單位，最初主要針對(duì)具有法定情節(jié)或者重要的酌定情節(jié)案件，以口頭方式或者在《書》和《公訴意見》中提出量刑建議。2003年至2008年上半年，該院提出量刑建議的案件共56件，其中法院采納了量刑建議的案件占50%以上，這為后續(xù)工作積累了一定的工作經(jīng)驗(yàn)。

2007年底，該院公訴部門對(duì)2006年、2007年刑事判決的情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)判處輕緩刑的占全部案件的50%以上，量刑畸輕、偏輕的占10%以上。針對(duì)法院同罪不同判、適用輕緩刑較多的情況，P縣檢察院決定采取規(guī)范化的程序性措施，制約法官量刑自由裁量權(quán)。2008年6月，該院制定了《關(guān)于開展量刑建議工作的規(guī)定》，對(duì)量刑程序的框架、原則，量刑證據(jù)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、量刑建議的定義、適用范圍、種類、內(nèi)容、形式、適用刑種、幅度、刑法確定原則和量刑建議提起的時(shí)間、方式，內(nèi)部審批程序以及量刑監(jiān)督、救濟(jì)等作出了具體詳盡的規(guī)定，建立了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，設(shè)立了量刑的調(diào)查、量刑證據(jù)質(zhì)證、辯論等程序。自此，正式開啟了量刑建議工作規(guī)范化的操作。從2008年7月至2009年5月底，該院共受理案件106件193人，提出量刑建議95件162人，法院采納86件145人，采納率為89.5%。但當(dāng)時(shí)量刑建議并未納入法庭審理，且在刑罰適用、量刑幅度方面還不夠準(zhǔn)確。

2009年5月，該院被S省人民檢察院確定為量刑規(guī)范化試點(diǎn)院，并在此基礎(chǔ)上對(duì)量刑建議工作規(guī)定進(jìn)行了重新修訂，于6月與法院會(huì)簽了《關(guān)于量刑建議和量刑審理程序工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），《規(guī)定》對(duì)量刑程序的框架、原則、內(nèi)容，量刑證據(jù)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，量刑建議的定義、適用范圍、適用刑種、幅度以及監(jiān)督和救濟(jì)等作了具體規(guī)定。自2009年6月底至2010年底，該院共受理案件203件352人，提出量刑建議183件322人，法院采納169件298人，采納率為92.5%。

（二）問(wèn)題揭示：檢察官量刑建議司法實(shí)踐之反思

批判性是理論研究的本質(zhì)，筆者亦不能例外。本文的目的是檢視量刑建議制度在司法實(shí)踐中的困境，期望學(xué)者能更多關(guān)注司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，在問(wèn)題意識(shí)的指引下進(jìn)行學(xué)術(shù)研究和設(shè)計(jì)可操作性的規(guī)范，同時(shí)，幫助實(shí)踐者正確認(rèn)識(shí)自己行為的意義，更為重要的是發(fā)現(xiàn)缺陷所在。因此，筆者在此不再闡述量刑建議制度在實(shí)踐運(yùn)作過(guò)程中取得之功效，而是重點(diǎn)分析量刑建議制度在司法實(shí)踐中所呈現(xiàn)的問(wèn)題及困境。

1.量刑建議采納率的誤讀

筆者在調(diào)研過(guò)程中，問(wèn)及量刑建議的整體實(shí)施效果如何時(shí)，檢察官多次提及上述量刑建議的法院采納比例，①以此證明量刑建議制度在制約法官量刑自由裁量權(quán)方面所彰顯的功能及取得的效果，并作為自身履行法律監(jiān)督職能的標(biāo)志和業(yè)績(jī)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)量刑建議采納率的高度重視，也反映出該機(jī)關(guān)對(duì)公訴成功的強(qiáng)調(diào)延伸到量刑建議方面，這與該機(jī)關(guān)對(duì)高定罪率的重視幾乎如出一轍。②然而，根據(jù)訴訟法理，量刑建議作為一種程序性措施，目的是通過(guò)量刑建議衡量法官的裁判是否合理、公正，并通過(guò)抗訴制約法官的量刑裁量權(quán)，進(jìn)而保證量刑的合理性，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制約的功能。因此，檢察院大肆渲染量刑建議采納率的做法是欠妥當(dāng)?shù)?，其?yīng)對(duì)外渲染未采納量刑建議的抗訴率，以此彰顯量刑建議之制約功能。但我國(guó)檢察機(jī)關(guān)及新聞報(bào)道對(duì)此卻鮮有提及。筆者調(diào)研的檢察院亦是如此，2009年至2010年兩年間，該院提起抗訴的案件僅3件7人，但其抗訴的內(nèi)容主要是圍繞犯罪既遂與未遂。該院自2003年探索量刑建議制度實(shí)施以來(lái)，從未僅僅針對(duì)量刑情節(jié)對(duì)案件提起過(guò)抗訴。

2.存疑的公正

我國(guó)檢察官量刑建議制度設(shè)立的動(dòng)因是確保量刑的公正，主要是對(duì)公正價(jià)值的追求。在刑事案件中，無(wú)論是實(shí)體公正還是程序公正，作為涉及其切身利益的被告人是最具有發(fā)言權(quán)的，而被告人上訴權(quán)的行使，無(wú)疑是其認(rèn)為量刑是否公正的一種最直接的體現(xiàn)方式。據(jù)此，被告人的折服率應(yīng)成為衡量是否實(shí)現(xiàn)量刑公正價(jià)值目標(biāo)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)筆者調(diào)查，自2008年檢察院明確以書面的方式提出量刑建議以來(lái)，該院被告人的上訴比例并無(wú)明顯變化，一般是每年10起左右，被告人上訴案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是檢察機(jī)關(guān)提了量刑建議的案件。由此可見，將量刑建議納入庭審，設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，耗費(fèi)更多的司法資源來(lái)審判案件，但被告人對(duì)于判決結(jié)果的折服比例并無(wú)明顯變化，甚至可以說(shuō)未見效果，那么量刑建議制度實(shí)現(xiàn)量刑公正的價(jià)值便令人質(zhì)疑。

此外，P縣檢察院提出量刑建議之范圍突破了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定的十五類案件范疇，把自偵案件也納入了量刑建議的范疇。筆者認(rèn)為，這一做法是妥當(dāng)?shù)模环矫?，人人平等是憲法的要求，也是人?quán)保障最基本的內(nèi)容，如以身份的不同決定是否適用量刑建議，豈不是又恢復(fù)到“刑不上大夫”的時(shí)代？另一方面，檢察官享有獨(dú)立的法律解釋權(quán)，完全可以依據(jù)自身對(duì)案件的了解適用法律，提出量刑建議。但法院針對(duì)檢察官自偵案件提出的量刑建議，不寫入判決書，在判決書中也不予以回應(yīng)。原因之一是法院未將自偵案件納入量刑建議的范圍，缺乏相關(guān)的規(guī)定；之二是職務(wù)犯罪案件受外界干擾比較嚴(yán)重，法官壓力比較大。法院這種針對(duì)被告人身份設(shè)置量刑建議的范圍并決定是否對(duì)檢察官提出的量刑建議予以回應(yīng)的做法，顯然是違背平等理念的，此種做法無(wú)疑是“打折”的公正。

3.效率價(jià)值的背離

為確保量刑公正，規(guī)范法官量刑自由裁量權(quán)，調(diào)研地區(qū)的檢察院和法院設(shè)置了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序在職權(quán)主義訴訟模式下是可以運(yùn)作的，但是在司法實(shí)踐的運(yùn)作過(guò)程中卻呈現(xiàn)出反理性的技術(shù)操作。我國(guó)刑事審判簡(jiǎn)易程序和被告人認(rèn)罪案件的普通程序無(wú)疑都是基于效率價(jià)值創(chuàng)設(shè)的，通過(guò)簡(jiǎn)化庭審程序以實(shí)現(xiàn)訴訟效率。根據(jù)筆者的調(diào)研資料及向檢察官和法官了解來(lái)看，這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，無(wú)論是簡(jiǎn)易程序還是被告人認(rèn)罪案件的普通程序較之被告人不認(rèn)罪案件的普通程序并無(wú)區(qū)別，均是嚴(yán)格按照兩個(gè)程序運(yùn)作。這種程序的分離，無(wú)疑增加了庭審時(shí)間、③耗費(fèi)了更多的司法資源，降低了訴訟效率。這顯然與簡(jiǎn)易程序及被告人認(rèn)罪案件普通程序基于效率創(chuàng)設(shè)之初衷相悖，不加區(qū)分地適用相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，是一種反理性、違背訴訟法理的做法。此外，根據(jù)《規(guī)定》第28條的規(guī)定，在庭審中，公訴人發(fā)現(xiàn)人民檢察院量刑建議不當(dāng)，可能嚴(yán)重影響對(duì)被告人公正審判的，可以建議法庭休庭或延期審理，另行確定或修改量刑建議后，再提交法庭審理。最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開展量刑建議工作指導(dǎo)意見（試行）》第17條規(guī)定，在庭審過(guò)程中，公訴人發(fā)現(xiàn)擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的，可以根據(jù)授權(quán)作出調(diào)整；需要報(bào)檢察長(zhǎng)決定調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)依法建議法庭休庭后報(bào)檢察長(zhǎng)決定。出現(xiàn)新的事實(shí)、證據(jù)導(dǎo)致先前擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的，可以依法建議法庭延期審理。在司法實(shí)踐中，P縣檢察院亦是嚴(yán)格按照這些規(guī)定操作的，此項(xiàng)技術(shù)性規(guī)定無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致兩次開庭，這更是背離了以效率為價(jià)值目標(biāo)的簡(jiǎn)易程序、普通程序簡(jiǎn)化審設(shè)置之初衷。

4.辯護(hù)權(quán)的弱化

從理論上講，設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序及檢察官提出量刑建議，理應(yīng)增強(qiáng)被告人的防御權(quán)。但在筆者隨機(jī)抽取的案卷中，通過(guò)對(duì)法院判決書的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，60起案件共有被告人82名，其中委托辯護(hù)律師23名，指定辯護(hù)律師7名，共計(jì)30名，參與的比例為37%。在座談中，與會(huì)律師也表示律師的刑事案件參與度在減少。④我國(guó)大部分被告人的知識(shí)水平普遍不高，更不懂法律知識(shí)，且其又被羈押無(wú)法取證，在無(wú)律師提供辯護(hù)的情形下，對(duì)于檢察官提出的量刑建議，即便被告人認(rèn)為不當(dāng)，又能提出多少有力的辯護(hù)意見呢？被告人自行辯護(hù)質(zhì)量可想而知。同時(shí)，檢察院在提起公訴時(shí)，量刑建議書與書是一并移送至法院的，但法院并未將量刑建議書送達(dá)給被告人。律師也表示根本看不到量刑建議書。由此可見，即便是設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，檢察官享有量刑建議權(quán)，被告人卻不能收到量刑建議書，被告人及辯護(hù)人根本無(wú)法針對(duì)檢察官的量刑建議進(jìn)行充分的準(zhǔn)備及辯護(hù)，庭審中難免呈現(xiàn)一邊倒的現(xiàn)象。另外，律師表示，是否設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的量刑程序、檢察官是否提出量刑建議，對(duì)于律師的辯護(hù)權(quán)并無(wú)影響，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辯護(hù)，并未因檢察官提出量刑建議而有多大的改變。這主要因?yàn)椋菏紫仁橇啃绦畔⒌牟粚?duì)稱，檢察院、法院并不向律師送達(dá)量刑建議書，律師閱卷的時(shí)候也從未看到過(guò)，在庭審前無(wú)法獲得量刑建議書，只能待庭審中才知曉。另外我國(guó)目前刑事案件采取主要證據(jù)移送制度，檢察官具有完全的決定權(quán)，導(dǎo)致律師根本無(wú)法完全掌握量刑證據(jù)，這在一定程度上也說(shuō)明了實(shí)行部分卷宗移送制度改革的失敗。其次是律師的取證權(quán)無(wú)法保證。與會(huì)律師普遍認(rèn)為，律師在刑事案件中作用不大的主要原因在于取證權(quán)無(wú)法真正落實(shí)。在辦理案件的過(guò)程中，取證稍有不慎，便有可能涉嫌偽證罪等刑事犯罪，風(fēng)險(xiǎn)太大。在筆者抽取的案卷中，律師僅在部分案件中提交了量刑證據(jù)，這類案件主要是交通肇事罪及可能適用緩刑的案件。可見，量刑建議制度和相對(duì)獨(dú)立程序的實(shí)施，并沒(méi)有促使律師進(jìn)行專門的量刑調(diào)查，積極收集量刑證據(jù)。據(jù)此，檢察官提出量刑建議，并未增強(qiáng)被告人及辯護(hù)人的量刑辯護(hù)權(quán)，信息的不對(duì)稱、取證制度得不到落實(shí)，亦導(dǎo)致律師參與對(duì)抗更加沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。檢察官量刑建議的高采納率，也印證了律師量刑辯護(hù)的無(wú)效，法庭審理難免流于形式，法官一邊倒地接受了檢察官的量刑建議。

5.量刑計(jì)算存在一定的不合理性和不規(guī)范性

在筆者查閱的量刑建議書中，發(fā)現(xiàn)檢察官計(jì)算被告人的具體刑期時(shí)存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌搶劫罪的案件中，被告人彭某屬于累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，檢察官按照30%的比例增加了刑期。同時(shí)，彭某屬于累犯，當(dāng)然就存在前科，對(duì)于這種酌定情節(jié)，檢察官又按照10%的比例增加了刑期。筆者認(rèn)為，量刑細(xì)化是保證量刑準(zhǔn)確的一個(gè)重要手段，但是這種既計(jì)算累犯又計(jì)算前科的方式，顯然屬于對(duì)一次犯罪的兩次評(píng)價(jià)，品格證據(jù)的重復(fù)評(píng)價(jià)，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致被告人刑期增加，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。目前的量刑建議主要在于提出一個(gè)相對(duì)確定的刑罰范圍，以此約束法官的量刑裁量權(quán)，但在數(shù)罪并罰案件中，檢察官并未對(duì)數(shù)罪并罰后的刑期提出建議，而我國(guó)目前數(shù)罪并罰案件的刑期仍然比較寬泛，導(dǎo)致法官在數(shù)罪并罰案件中的裁量權(quán)很難受到量刑建議的約束。此外，在涉及財(cái)產(chǎn)刑的案件中，對(duì)被告人科處罰金時(shí)，由于缺乏具體的指導(dǎo)細(xì)則，檢察官的隨意性很大。如在彭某某盜竊、搶劫、故意傷害罪一案中，建議對(duì)被告人彭某某以盜竊罪判處有期徒刑14―15年，以搶劫罪判處有期徒刑為11―12年，以故意傷害罪判處有期徒刑為3年6月―4年，實(shí)行數(shù)罪并罰，并處罰金人民幣4―6萬(wàn)元。在與之關(guān)聯(lián)的黃某掩飾隱瞞犯罪所得罪一案中，被告人黃某違法所得人民幣15000元，檢察官提出的量刑建議為：判處有期徒刑3―4年，并處罰金人民幣5―6萬(wàn)元。筆者認(rèn)為，彭某某涉嫌的盜竊罪、搶劫罪屬于典型的財(cái)產(chǎn)刑犯罪，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于黃某涉嫌的掩飾隱瞞犯罪所得罪，并且黃某的違法犯罪所得都已經(jīng)得到追繳，但檢察官建議對(duì)黃某處以罰金的數(shù)額卻較重于彭某某的罰金數(shù)額，其合理性讓人質(zhì)疑。

6.判決說(shuō)理制度并未建立

《規(guī)定》第33條規(guī)定，人民法院判決應(yīng)當(dāng)載明量刑審理情況，寫明檢察院的量刑意見，被告人及辯護(hù)人、被害人及訴訟人的量刑意見和采納情況，依法闡明人民法院量刑的意見和理由?！读啃坛绦蛞庖姟返?6條規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書中應(yīng)當(dāng)說(shuō)明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事實(shí)及其對(duì)量刑的作用；（二）是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人發(fā)表的量刑建議、意見和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。在筆者查閱的卷宗中，即便是在《量刑程序意見》實(shí)施之后的判決書中，判決說(shuō)理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陳某偽造事業(yè)單位印章罪一案中，檢察官提出的量刑建議為判處有期徒刑6個(gè)月至1年。法院認(rèn)為：“被告人陳某為參與工程投標(biāo)，偽造事業(yè)單位印章，其行為已構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以確認(rèn)。鑒于被告人陳某自愿認(rèn)罪，且未給社會(huì)造成現(xiàn)實(shí)危害，故予以酌定從輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于被告人系從犯、認(rèn)罪態(tài)度好未造成現(xiàn)實(shí)危害性的辯護(hù)意見，符合本案的實(shí)際，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第210條第二款、第72條、第73條第二、第三款之規(guī)定，判決如下：被告人陳某犯?jìng)卧焓聵I(yè)單位印章罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年?！痹撆袥Q書較之以前的判決書，并未有什么變化，檢察官提出的量刑建議未予以回應(yīng)，量刑的理由闡述不充分。據(jù)此，相關(guān)司法解釋規(guī)定的判決說(shuō)理制度及量刑建議制度實(shí)施后，法院的判決書較之先前并未有所改變，判決說(shuō)理制度尚未確立。

通過(guò)上述實(shí)證調(diào)查分析可見，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度的實(shí)施與探索并未取得理論界暢想的效果，⑤亦不像新聞報(bào)道中的作用那么明顯?？梢哉f(shuō)，量刑建議制度不僅沒(méi)有很好實(shí)現(xiàn)追求量刑公正價(jià)值之制度設(shè)置初衷，反而一些操作措施影響了訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。造成這一現(xiàn)象的原因是：一方面，檢察機(jī)關(guān)推動(dòng)量刑建議改革有“擴(kuò)權(quán)”的觀念使然，地方檢察院自發(fā)式的探索更多的是基于“司法政績(jī)”；另一方面，量刑建議改革中相應(yīng)的配套措施未建立或貫徹不到位，諸如量刑建議書送達(dá)制度、判決說(shuō)理制度、庭審設(shè)置等等。

二、現(xiàn)實(shí)困境之突破：我國(guó)檢察官量刑建議制度發(fā)展之路徑

通過(guò)實(shí)證調(diào)查，筆者檢視了量刑建議制度運(yùn)作過(guò)程中的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)在司法中出現(xiàn)了“實(shí)踐悖離理論”的做法。在我們當(dāng)今的時(shí)代里，幾乎所有刑事司法程序改革都有兩個(gè)基本目標(biāo)：一是發(fā)現(xiàn)實(shí)施一種迅速、簡(jiǎn)便和成功程序的新方式和新途徑，換言之，使刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行更有效率；二是確保訴訟參與的權(quán)利，這與公正的要求密切相關(guān)。⑥檢察官量刑建議作為刑事司法改革的一項(xiàng)程序性制度，亦不能脫離公正和效率這兩個(gè)訴訟價(jià)值目標(biāo)。因此，筆者以公正和效率兩大訴訟價(jià)值目標(biāo)為主線，就如何完善我國(guó)檢察官量刑建議制度，提出一些意見。

（一） 量刑建議制度追求公正價(jià)值之路徑

第一，確立量刑建議書未送達(dá)的程序性制裁并制作量刑情節(jié)提示書。我國(guó)量刑建議制度以實(shí)現(xiàn)量刑公正為主要目標(biāo)而創(chuàng)設(shè)，為使被告人及辯護(hù)人有充足的時(shí)間和機(jī)會(huì)為量刑辯護(hù)作準(zhǔn)備，我國(guó)應(yīng)實(shí)行狀與量刑建議書一并送達(dá)制度?！读啃坛绦蛞庖姟返?條明確規(guī)定，人民檢察院以量刑建議書方式提出量刑建議的，人民法院在送達(dá)書副本時(shí)，將量刑建議書一并送達(dá)被告人。一并送達(dá)制度在司法解釋中已經(jīng)明確確立，但在司法實(shí)踐中卻得不到落實(shí)，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，筆者建議，應(yīng)增加未送達(dá)被告人量刑建議書時(shí)的程序性制裁措施，即法院未向被告人送達(dá)量刑建議書，視為程序嚴(yán)重違法，上級(jí)法院應(yīng)將案件發(fā)回重審或檢察院有權(quán)就此提起抗訴、這也可作為當(dāng)事人上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛芍?。另外，考慮到我國(guó)目前律師參與率比較低，同時(shí)被告人大部分屬于近乎法盲的情形，筆者建議由法院根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)，制作量刑情節(jié)提示書，量刑情節(jié)提示書中列明司法實(shí)踐中常見的量刑情節(jié)，在送達(dá)書、量刑建議書時(shí)，一并送達(dá)被告人，以使其能更好地準(zhǔn)備和進(jìn)行量刑辯護(hù)。

第二，規(guī)范社會(huì)調(diào)查報(bào)告和逐步擴(kuò)大適用范圍。在英美法系國(guó)家，為準(zhǔn)確衡量被告人人身危險(xiǎn)性大小，確保法院量刑裁判的合理性，設(shè)置了量刑前的報(bào)告制度。由于大陸法系國(guó)家實(shí)行定罪和量刑一體化的模式，致使法院不具備自行制作量刑報(bào)告的條件，但大陸法系的檢察官是“最客觀的官署”，其負(fù)有客觀公正之義務(wù)，因此，由檢察官制作量刑報(bào)告是可行的，亦是合法的。但我國(guó)目前檢察官制作的社會(huì)調(diào)查報(bào)告內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，通常僅關(guān)注被告人的品格證據(jù)、被害人的陳述意見，⑦這種社會(huì)調(diào)查報(bào)告屬于對(duì)現(xiàn)行犯罪的描述，對(duì)于被告人回歸社會(huì)方面的評(píng)估基本上未涉及。目前社會(huì)調(diào)查報(bào)告主要針對(duì)緩刑案件，更需要對(duì)被告人回歸社會(huì)的可能性進(jìn)行調(diào)查、分析，即應(yīng)同時(shí)關(guān)注被告人受教育程度、目前的職業(yè)、就業(yè)條件及家庭狀況等，考察被告人是否具備適用緩刑的監(jiān)管條件和改造、教育環(huán)境，以此確定適用緩刑的可能性。另一方面，在社會(huì)調(diào)查報(bào)告的制作過(guò)程中存在諸多違反證據(jù)法理之處，關(guān)于被告人之品格證據(jù)，往往由所屬居委會(huì)或村委會(huì)加蓋公章并出具，⑧對(duì)于他人品格之評(píng)價(jià)，僅能由具有感知能力的自然人為之，單位不具有感知能力，其不具備出具品格證據(jù)之資格。因此，檢察官在搜集被告人之品格證據(jù)時(shí)，取證手段及方式需符合證據(jù)規(guī)則。此外，社會(huì)調(diào)查報(bào)告能使更多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，能更好地評(píng)估被告人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，亦是檢察官履行客觀公正義務(wù)之方式。對(duì)此，原則上所有的案件都應(yīng)制作調(diào)查報(bào)告，但鑒于司法資源的有限性，檢察官僅針對(duì)可能適用緩刑的案件方才制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告亦是合理的。但在司法實(shí)踐中，社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度在緩刑案件中貫徹的情況也不理想。如在筆者調(diào)研的P縣檢察院，自2008年6月該院制定的《關(guān)于開展量刑建議工作的規(guī)定》明確規(guī)定緩刑案件應(yīng)制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告以來(lái)，到2010年的三年間，該檢察院僅制作了9份社會(huì)調(diào)查報(bào)告。造成這種現(xiàn)象的主要原因是檢察院公訴科人員不充足，因此，在司法資源允許的情況下，檢察官應(yīng)針對(duì)可能適用緩刑的每一起刑事案件制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告，并逐步擴(kuò)大社會(huì)調(diào)查報(bào)告的適用范圍。⑨

第三，保證律師調(diào)查取證權(quán)及通過(guò)設(shè)置公設(shè)辯護(hù)人增加律師的參與度。一方面，唯有保證律師的調(diào)查取證權(quán)，方能使更多的量刑信息進(jìn)入庭審，亦能增加其在庭審中的話語(yǔ)權(quán)。對(duì)此，公檢法部門應(yīng)改變律師僅僅是對(duì)立面的觀念，嚴(yán)格按照法律規(guī)定保障律師的調(diào)查取證權(quán)。另一方面，增加律師在刑事案件中的參與度。目前我國(guó)法律援助制度指定律師辯護(hù)的條件比較嚴(yán)苛，這種狀況短時(shí)間內(nèi)無(wú)法改變。筆者認(rèn)為，可以借鑒其他國(guó)家的做法，在法院設(shè)置公設(shè)辯護(hù)人，即由法院出錢雇傭律師在法院值班，以此來(lái)增加被告人獲得律師幫助的機(jī)會(huì)。

第四，明確判決不說(shuō)理制度的程序性制裁措施。判決說(shuō)理是量刑建議制度的保障措施，亦是通過(guò)量刑建議制約法官量刑自由裁量權(quán)之根基?！读啃坛绦蛞庖姟返?6條對(duì)此進(jìn)行了明確的規(guī)定，但根據(jù)前文論述可知，說(shuō)理制度在法院判決中并未得到真正的落實(shí)。筆者認(rèn)為，最為根本的原因在于法官不進(jìn)行判決說(shuō)理，并不會(huì)遭受法律上的非難，不會(huì)受到任何程序性的制裁。對(duì)此，可以借鑒德國(guó)的做法，如聯(lián)邦上訴法院對(duì)于初審法院推理的完整性和一致性要求越來(lái)越高，因?yàn)槌鯇彿ㄔ旱挠^點(diǎn)，甚至僅僅是對(duì)證據(jù)的評(píng)斷（傳統(tǒng)的初審法院的裁決范圍）不完整或自相矛盾，聯(lián)邦上訴法院經(jīng)常撤銷判決。⑩我國(guó)判決說(shuō)理制度亦應(yīng)被賦予相應(yīng)的制裁后果，即不說(shuō)理或說(shuō)理不完整的，屬于二審法院可撤銷一審判決的情形之一。唯此，方能實(shí)現(xiàn)量刑建議制度之功能。此外，最高人民法院頒布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，使量刑更加細(xì)化，法官量刑應(yīng)嚴(yán)格按照該意見的規(guī)定計(jì)算刑罰，并將計(jì)算過(guò)程寫入判決書，對(duì)此，最高人民法院可以制作相應(yīng)的范本，以指導(dǎo)各級(jí)法院適用。

第五，確立證據(jù)開示制度。證據(jù)開示要求檢察官和被告方在庭審前相互交換所有的證據(jù)。量刑證據(jù)的交換，有利于被告人為量刑辯護(hù)作更充分的準(zhǔn)備，亦有利于檢察官提出更為客觀準(zhǔn)確的量刑建議。但我國(guó)目前采取主要證據(jù)移送制度，而何為主要證據(jù)又由檢察官自由裁量，致使辯護(hù)人對(duì)案情和量刑情節(jié)無(wú)法全面把握，亦無(wú)法具體針對(duì)案情搜集量刑證據(jù)。因此，我國(guó)應(yīng)盡快確立證據(jù)開示制度。即便不能設(shè)立這一制度，亦應(yīng)恢復(fù)全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辯護(hù)人獲得案件中的全部量刑證據(jù)，以便為量刑辯護(hù)作充分準(zhǔn)備。

（二）量刑建議制度追求效率價(jià)值之路徑

縱觀兩大法系，各國(guó)司法實(shí)踐中的量刑建議主要是為提高訴訟效率，而非限制法官的量刑自由裁量權(quán)。B11目前，我國(guó)亦面臨著犯罪率增加、B12刑事案件積壓B13等問(wèn)題，遲來(lái)的正義非正義，量刑建議不能僅僅為追求公正之價(jià)值而忽視效率之價(jià)值。《量刑程序意見》規(guī)定了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，為實(shí)現(xiàn)量刑建議的效率價(jià)值，量刑建議制度的實(shí)施亦需對(duì)這種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序及相關(guān)制度進(jìn)行改革，以此實(shí)現(xiàn)公正與效率之兼顧。具體措施如下：

1.量刑程序之設(shè)置

我國(guó)司法實(shí)踐中存在三種審判程序，即適用于輕微刑事案件的簡(jiǎn)易程序、適用于被告人認(rèn)罪案件的普通程序及適用于被告人不認(rèn)罪案件的普通程序。前兩種程序是基于效率而創(chuàng)設(shè)，即便是實(shí)行量刑建議制度及相對(duì)獨(dú)立的量刑程序亦不能違背追求效率之初衷。量刑庭審改革的重要任務(wù)首先就是要改變精力分配不均衡的現(xiàn)象。B14為此，必須合理分配相對(duì)獨(dú)立量刑程序與定罪程序的時(shí)間，以實(shí)現(xiàn)公正與效率兼顧。

第一，簡(jiǎn)易程序中的集中量刑模式。所謂集中量刑模式，需具備以下幾個(gè)特征：一是檢察機(jī)關(guān)向法院提出量刑建議，說(shuō)明要求法庭采納的量刑情節(jié)，并就法庭適用的刑罰種類和刑罰幅度給出建議；二是檢察官出席法庭審理，促使法庭對(duì)控辯雙方存有爭(zhēng)議的量刑情節(jié)進(jìn)行針對(duì)性的調(diào)查，引導(dǎo)雙方就量刑發(fā)表辯論意見；三是檢察官對(duì)若干案件一并提起公訴，促使法庭依次組織對(duì)這些案件的量刑審理程序，在對(duì)前一個(gè)案件的量刑裁判結(jié)束后，再來(lái)審理后一個(gè)案件的量刑問(wèn)題；四是法庭通過(guò)“流水作業(yè)”的方式，對(duì)若干刑事案件依次形成裁判意見，并當(dāng)庭宣告裁決結(jié)論。B15這種集中型量刑模式，無(wú)疑是基于檢察官的量刑建議而展開的，量刑建議引導(dǎo)控辯雙方只就存在爭(zhēng)議的量刑情節(jié)開展辯論，而不再將全部量刑情節(jié)事無(wú)巨細(xì)地進(jìn)行調(diào)查和辯論。同時(shí)，案件批量式的審理，節(jié)約了司法資源。因此，適用于簡(jiǎn)易程序的案件，無(wú)需實(shí)行相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，通過(guò)這種集中式的量刑模式，既能保證被告人最為關(guān)心的量刑問(wèn)題的解決，又能保障被告人量刑的參與權(quán)、防御權(quán)，亦能實(shí)現(xiàn)訴訟效率之價(jià)值目標(biāo)。此外，可進(jìn)一步改革適用簡(jiǎn)易程序案件的審理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在賦予被告人異議權(quán)的前提下，可以由法官直接書面審理，以此提高訴訟效率。

第二，被告人認(rèn)罪案件的普通程序應(yīng)以量刑程序?yàn)橥徶匦?。被告人認(rèn)罪案件的普通程序以被告人自愿認(rèn)罪為前提。因此，法院在定罪程序中，僅需對(duì)定罪的主要證據(jù)及被告人的自愿性進(jìn)行審查，庭審重心應(yīng)放在被告人最為關(guān)心的量刑程序中，以解決普通程序簡(jiǎn)化審案件的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，即量刑問(wèn)題。法院在核實(shí)完定罪的主要證據(jù)及被告人自愿性之后，直接進(jìn)入量刑程序，組織雙方對(duì)量刑事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。被告人及其辯護(hù)人依據(jù)檢察官的量刑建議，圍繞量刑情節(jié)、證據(jù)等進(jìn)行質(zhì)證、辯論、發(fā)表意見。以此合理分配庭審時(shí)間，確保控辯雙方對(duì)最為關(guān)心的量刑問(wèn)題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的參與，使盡可能多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，在確保量刑公正的前提下，提高訴訟效率。

第三，普通程序中應(yīng)以定罪程序?yàn)橹匦?。?jiǎn)易程序和被告人認(rèn)罪普通程序所注重的是訴訟效率，在被告人不認(rèn)罪案件中，被告人最為關(guān)心的問(wèn)題是是否構(gòu)成犯罪，此時(shí)法庭審理的重心亦應(yīng)是定罪問(wèn)題。在此程序中，應(yīng)嚴(yán)格貫徹直接言詞原則、證據(jù)調(diào)查原則等訴訟原則，充分保障被告人辯護(hù)權(quán)的行使。在后續(xù)的量刑程序中，鑒于先前定罪環(huán)節(jié)對(duì)已涉及量刑的證據(jù)進(jìn)行了充分的質(zhì)證、辯論，因此，僅需控辯雙方對(duì)尚未出示的量刑證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、辯論，并圍繞檢察官的量刑建議發(fā)表意見。

2.取消檢察官因量刑情節(jié)變化而申請(qǐng)休庭或延期審理的做法

《量刑程序意見》及最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開展量刑建議工作指導(dǎo)意見（試行）》均規(guī)定，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，檢察官可以建議休庭或延期審理。筆者認(rèn)為，如果量刑情節(jié)發(fā)生變化便能啟動(dòng)休庭或延期審理，勢(shì)必導(dǎo)致第二次開庭審理，這顯然與以效率為價(jià)值構(gòu)造的簡(jiǎn)易程序及普通程序簡(jiǎn)化審制度是不相符的，即便是在被告人不認(rèn)罪的普通程序中，亦不應(yīng)重復(fù)開庭，以至浪費(fèi)司法資源。在我國(guó)推行主訴檢察官制度的情形下，應(yīng)將量刑建議的決定權(quán)下放至主訴檢察官獨(dú)立行使，主訴檢察官在訴前對(duì)案情已基本掌握，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，其完全可以當(dāng)庭提出更正意見，以保證庭審的連續(xù)性，貫徹集中審理原則。同時(shí)，弱化并最終取消檢察委員會(huì)審查、決定案件的職能，并以此為契機(jī)建立檢察官獨(dú)立的制度保障，從而確保主訴檢察官對(duì)量刑建議的獨(dú)立決定權(quán)。

結(jié) 語(yǔ)

檢察官量刑建議制度是制約法官量刑自由裁量權(quán)的重要方式，是確保量刑公正的重要手段。在司法實(shí)踐中已取得了一定的功效，但亦出現(xiàn)了諸多問(wèn)題。唯有針對(duì)這些問(wèn)題設(shè)計(jì)具有可行性的操作規(guī)范，方能使本次改革不至于曇花一現(xiàn)。同時(shí)，量刑建議制度的改革和實(shí)施，亦需其他制度的跟進(jìn)或配合，諸如證據(jù)開示制度、合理優(yōu)化庭審時(shí)間之配置等，由此才能實(shí)現(xiàn)量刑中公正和效率價(jià)值目標(biāo)的兼顧。同時(shí)，期望學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士對(duì)量刑建議制度的研究能從“實(shí)際問(wèn)題”出發(fā)，提出具有可操作性的制度設(shè)計(jì)，方能實(shí)現(xiàn)檢察官量刑建議制度改革的預(yù)期價(jià)值和目標(biāo)。

注解

① 其他地方檢察院亦是如此：李郁軍、馬君：《甘肅白銀平川：量刑建議采納率98%》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年6月4日；鄧建新等：《廣東法檢率先聯(lián)合出臺(tái)量刑程序指導(dǎo)意見實(shí)現(xiàn)兩大突破――試行半年逾九成量刑建議被采納》，載《法制日?qǐng)?bào)》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建議九成被采納》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年7月24日；趙鑫：《河?xùn)|檢方推出量刑建議制度――被法院采納建議占已判案件的80%》，載《天津政法報(bào)》2009年8月21日等等。

② 陳瑞華：《量刑程序中的理論問(wèn)題》，北京大學(xué)出版社2011年版，第160―161頁(yè)。

③ 據(jù)筆者向檢察官和法官了解，實(shí)行相對(duì)獨(dú)立的量刑程序后，庭審時(shí)間平均增加近1個(gè)半小時(shí)。

④ 如果除去指定辯護(hù)，律師的參與比例僅28%，與我國(guó)刑事案件律師辯護(hù)率為30%的比例相近。關(guān)于刑事辯護(hù)率有下降趨勢(shì)，如浙江，1995年的刑事辯護(hù)率為21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)于2003年8月20日作出的《2002年度中國(guó)律師業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》顯示，2002年全國(guó)律師機(jī)構(gòu)刑事辯護(hù)及案件為33526件，較2001年減少了1.26%；除北京等地有較大增長(zhǎng)外，大多數(shù)地區(qū)都是負(fù)增長(zhǎng)。參見龍宗智：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間――中國(guó)刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61頁(yè)以下。

⑤ 如很多學(xué)者認(rèn)為，量刑建議制度的實(shí)施可能會(huì)增加當(dāng)庭宣判率，檢察官、被告人通過(guò)程序的參與，降低了檢察官抗訴和被告人盲目上訴的可能性，從而提高了訴訟效率。此類文章可以參見：妙：《關(guān)于我國(guó)量刑建議權(quán)的若干問(wèn)題思考》，載《福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第8期；邢菲菲：《檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度的構(gòu)建基礎(chǔ)及初步設(shè)想》，載《法治論叢》2009年第3期；方山、柴冬梅：《對(duì)檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)的思考》，載《重慶教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期；龔培華、張少林：《論檢察機(jī)關(guān)的量刑請(qǐng)求權(quán)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第4期；潘金貴：《論量刑建議制度》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2009年秋季卷；龐良程：《量刑建議制度可行性研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。但在筆者的調(diào)研過(guò)程中，檢察官明確表示量刑建議與當(dāng)庭宣判之間并沒(méi)有多大關(guān)系，在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，也沒(méi)有起到當(dāng)庭宣判的效果，法院基本上不會(huì)當(dāng)庭宣判；前文所述的被告人的上訴率并沒(méi)有什么變化，因而量刑建議并未減少被告人的上訴比例；檢察官的抗訴率倒是增加了， P縣檢察院在2005年至2007年間僅抗訴1起刑事案件，而量刑建議實(shí)施后，2008年至2010年間抗訴了3起刑事案件。因此，學(xué)者暢想的量刑建議制度可以提高訴訟效率并未在司法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。

⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《程序正義理論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第192頁(yè)。

⑦ 如在凡某盜竊罪一案中，檢察官制作的社會(huì)調(diào)查報(bào)告記載：被告人所在村委會(huì)和當(dāng)?shù)嘏沙鏊淖C明內(nèi)容表明：被告人凡某過(guò)去無(wú)任何違法犯罪行為，未受到過(guò)刑事或行政處罰，并且日常生活中尊老愛幼、助人為樂(lè)，與鄰里關(guān)系和睦，表現(xiàn)良好。被告人凡某的妻子郭某書寫的說(shuō)明內(nèi)容表明：二人從認(rèn)識(shí)結(jié)婚到現(xiàn)在快4年了，對(duì)凡某的了解逐步深入，認(rèn)為他為人正直，平常誠(chéng)實(shí)守信，能吃苦、顧家、作風(fēng)正派。又如，在黃某綁架罪一案中，檢察官制作的社保調(diào)查報(bào)告記載：被告人黃某的父母的管教承諾書表明：被告人黃某過(guò)去無(wú)任何違法犯罪行為，未受到過(guò)刑事或行政處罰。并且日常生活中尊老愛幼、助人為樂(lè)，表現(xiàn)良好。被告人黃某的悔過(guò)書內(nèi)容表明：黃某充分認(rèn)識(shí)到了自己行為的社會(huì)危害性，認(rèn)罪伏法，真誠(chéng)悔過(guò)，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的諒解書表明：認(rèn)為被告人黃某平常表現(xiàn)良好，只是一時(shí)失足，念其屬于未成年人，愿意給予其重新做人的機(jī)會(huì)，并要求司法機(jī)關(guān)從輕判處。

⑧ 如在毛某非法經(jīng)營(yíng)罪一案中，檢察官制作量刑建議的品格證據(jù)中，有被告人所屬村委會(huì)開具的證明，甚至當(dāng)?shù)氐逆?zhèn)政府、鎮(zhèn)黨委都加蓋公章出具了被告人品格良好的證明。

⑨ 筆者認(rèn)為，檢察官量刑建議制度的重點(diǎn)并不僅僅在于向法院提出相對(duì)或絕對(duì)的刑罰，而在于搜集更多的量刑信息，確保量刑信息的全面性，以此使法官準(zhǔn)確衡量被告人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，為法官量刑裁決的準(zhǔn)確、合理提供參考，從而制約法官的量刑裁量權(quán)，但目前檢察官實(shí)施量刑建議僅僅關(guān)注被告人刑期的計(jì)算，對(duì)制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告不重視，顯然是沒(méi)有認(rèn)清提出量刑建議準(zhǔn)確性和合理性的前提，屬于“本末倒置”的現(xiàn)象。難道檢察官?zèng)]有對(duì)被告人量刑信息全面搜集，僅僅在自首、累犯等與以往量刑證據(jù)相同的基礎(chǔ)上提出的量刑建議就比法官作出的量刑裁決更準(zhǔn)確、更合理嗎？這些都是令人質(zhì)疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑證據(jù)及信息，為法官最終作出準(zhǔn)確、合理的量刑裁決提供參考，方能實(shí)現(xiàn)制約法官量刑裁量權(quán)之目的。

⑩ 參見[德]托馬斯?魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第149頁(yè)。

B11 針對(duì)司法案件的過(guò)度負(fù)荷及司法資源的有限性，世界各國(guó)均以效率為目標(biāo)，進(jìn)行各種司法改革，其中最為典型的是辯訴交易或量刑協(xié)商。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前美國(guó)聯(lián)邦和各州法院約90%左右的刑事案件是通過(guò)辯訴交易來(lái)結(jié)案的（具體比例視重罪與輕罪有別），其分流案件的能量如此之大，以至于聯(lián)邦最高法院首法官伯格曾對(duì)此評(píng)價(jià)說(shuō)，如果將辯訴交易的適用率每降低10個(gè)百分點(diǎn)，那么就需要投入一倍的人力、設(shè)施和司法資源（參見李學(xué)軍主編：《美國(guó)刑事訴訟規(guī)則》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第36頁(yè)）。辯訴交易是被告人作有罪答辯，檢察官向法院提出對(duì)被告人減輕刑罰的具體建議，辯訴交易制度的實(shí)施，避免了冗長(zhǎng)復(fù)雜的法庭審判，即避開了定罪程序，案件直接進(jìn)入法官主持的量刑程序，從而提高了訴訟效率。在德國(guó)，處刑令程序處理了全國(guó)55%以上的刑事案件（1998年，檢察官提起538807起公訴，提起659368起刑事處罰令的申請(qǐng)，由此可見，德國(guó)55%以上的刑事案件是經(jīng)處刑令程序結(jié)案的。數(shù)據(jù)來(lái)源于前引⑩，第209頁(yè)以下）。這種處刑令程序亦是避免了公開審判，法官對(duì)處刑令僅作書面審查，節(jié)省了司法系統(tǒng)的時(shí)間和精力。另外，德國(guó)還有30%的案件是量刑協(xié)商處理的。檢察官的量刑建議權(quán)是開展辯訴交易或量刑協(xié)商的前提，檢察官若無(wú)量刑建議權(quán)，辯訴交易或量刑協(xié)商是無(wú)法開展的，亦不大可能取得今日之成效。據(jù)此可見，在公正和效率兩大價(jià)值目標(biāo)下，西方國(guó)家量刑建議制度是以提高訴訟效率為動(dòng)因構(gòu)建的，其設(shè)計(jì)和運(yùn)作主要基于效率價(jià)值，量刑建議制度對(duì)效率價(jià)值的追求已超越了對(duì)公正價(jià)值的追求，使用量刑建議時(shí)程序的簡(jiǎn)化，在一定程度上犧牲了程序的“正當(dāng)性”。

B12 如從2003年到2008年上半年，全國(guó)共審結(jié)一審刑事案件338.5萬(wàn)件，判處罪犯418.4萬(wàn)人，平均每年分別遞增3.44%和5.85%。參見王勝?。骸蛾P(guān)于加強(qiáng)刑事審判作用維持司法公正情況的報(bào)告》，載中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所網(wǎng)：http：///public/detail.phpid=130，時(shí)間：2011年1月10日。

B13 一些法院人均審判案件180件，基層法院刑事審判資源極為有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大復(fù)雜案件，導(dǎo)致超審限案件大量存在。參見萬(wàn)毅：《超越當(dāng)事人主義/主義――底限正義視野下的審判程序》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第172―174頁(yè)。

B14 參見蔣惠嶺：《構(gòu)建量刑程序需要處理的若干關(guān)系》，載《人民司法》2009年第3期。

B15 參見前引②，第103―114頁(yè)。

The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research

LIU Ning； SHI Dong-liang

第5篇：關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見范文

【關(guān)鍵詞】交通肇事；逃逸；司法解釋；期待可能性；被害人

一、交通肇事后“逃逸”行為的司法解釋

在我國(guó)司法實(shí)踐中，被告人犯罪后為逃避刑事責(zé)任而隱瞞事實(shí)、毀滅證據(jù)、畏罪潛逃（逃逸）的，通常被作為從重處罰的情節(jié)。這里特別要討論的是犯罪后的“逃逸”行為。

《中華人民共和國(guó)刑法》第133條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公司財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”

由于本條將逃逸規(guī)定為法定刑升格的情節(jié)，又由于最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”解釋為“在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為”，于是，在我國(guó)司法實(shí)踐中，犯罪后逃避成為從重處罰的情節(jié)，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》針對(duì)交通肇事罪的量刑規(guī)定：“在量刑的起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)事故責(zé)任、致人重傷、死亡的人數(shù)活著財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額以及逃逸等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量、確定基準(zhǔn)刑”。

但是，將為逃避法律追究而逃跑的行為認(rèn)定為從重處罰的情節(jié)，殊有不妥。這樣的解釋僅僅從行為人角度出發(fā)，不僅沒(méi)有考慮行為人作出該行為的期待可能性，最為關(guān)鍵的是沒(méi)有站在被害人的角度上進(jìn)行思考……

二、如何正確認(rèn)定交通肇事后的“逃逸”行為

首先，司法解釋將交通肇事罪中的“逃逸”解釋為“為逃避法律追究而逃跑，對(duì)于犯罪人而言可謂“人之常情”，是犯罪人的理性。換言之，犯罪后為逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性1的行為。正因?yàn)槿绱耍允壮蔀榉ǘǖ膹膶捥幜P情節(jié)。如果將“逃逸”解釋為“為逃避法律追究而逃跑”，那么，刑法為何不將逃逸規(guī)定為故意殺人、、搶劫等罪的法定刑升格的情節(jié)？難道交通肇事罪是刑法中最為嚴(yán)重的犯罪？顯然，刑法之所以僅在交通肇事罪中將逃逸規(guī)定為法定刑升格的情節(jié)，是因?yàn)樵诮煌ㄕ厥碌膱?chǎng)合，往往有需要救助的被害人，進(jìn)而促使行為人救助被害人。

其次，由于行為人的先前行為（包括交通肇事罪的行為）使他人生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)，產(chǎn)生了作為義務(wù)，不履行作為義務(wù)的行為，當(dāng)然能夠成為法定刑升格的依據(jù)。所以，應(yīng)當(dāng)以不救助被害人（不作為）為核心理解和認(rèn)定交通肇事罪中的“逃逸”行為。

一般來(lái)講，只要行為人在交通肇事后不救助被害人，就可以認(rèn)定為逃逸。例如，發(fā)生交通事故后，行為人雖然仍在原地，但是不救助被害人，應(yīng)認(rèn)定為逃逸。行為人造成交通事故后，讓自己的家屬、朋友救助傷者，自己徒步離開現(xiàn)場(chǎng)的，不應(yīng)認(rèn)定為逃逸。行為人造成交通事故后，沒(méi)有需要救助的被害人而逃走的，不應(yīng)認(rèn)定為逃逸。反之，甲駕車追殺騎摩托車的乙，過(guò)失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致丙重傷，甲為繼續(xù)追殺乙而沒(méi)有救助導(dǎo)致丙死亡的，即使事后向公安機(jī)關(guān)自首，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為逃逸。

再次，由于犯罪后為逃避法律追究而逃跑，屬于犯罪人的常態(tài)，所以單純的逃逸不能表明行為人特殊預(yù)防2的必要性大，因而不能成為增加預(yù)防刑的情節(jié)。只有當(dāng)逃逸表現(xiàn)為沒(méi)有履行相應(yīng)的法律義務(wù)，而且表明犯罪的不法程度增加時(shí)，才能成為增加刑罰的情節(jié)。但這種情節(jié)已經(jīng)不是增加預(yù)防刑的情節(jié)，而是增加責(zé)任刑的情節(jié)。就前述《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干規(guī)定》第32條的規(guī)定而言，如果行為人在發(fā)生責(zé)任事故之后逃逸，給迅速組織搶救造成貽誤的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法程度增加，屬于增加責(zé)任刑的情節(jié)。但是，如果逃逸只是給及時(shí)查明事故原因造成貽誤的，則不是增加責(zé)任刑3與預(yù)防刑4的情節(jié)，不應(yīng)當(dāng)從重處罰。

三、小結(jié)

犯罪是違法且有責(zé)的行為。犯罪的基本特征就是違法性與有責(zé)性，反映行為的法益侵害性與非難可能性，體現(xiàn)的是犯罪構(gòu)成中的違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件。交通肇事后“逃逸”的行為之所以可以拿來(lái)作為法定加重的量刑情節(jié)，法益侵害性與非難可能性同樣在此時(shí)起到立竿見影的效果：

首先，期待可能性，作為責(zé)任要件中的阻卻事由，在刑法第133條交通肇事罪中“逃逸”行為的認(rèn)定上具有極為重要的啟示作用，這也正是刑法總則對(duì)刑法分則的指導(dǎo)意義。其次，從被害人角度思考行為人“逃逸”的后果是：行為人沒(méi)有盡到先前行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，致使被害人因?yàn)榈貌坏郊皶r(shí)有效的救助而加重了不法侵害的社會(huì)危害性，提升了法益侵害性的程度。再次，從行為人角度解釋為交通肇事后因?yàn)樘颖芊勺肪慷优?，一是表現(xiàn)出犯罪人畏懼刑罰，突出刑法的威懾性；二是反映犯罪人犯罪后的“人之常情”，這種不具有期待可能性的行為是不能作為刑罰裁量法定情節(jié)的。最后，最高人民法院和最高人民檢察院（兩高）就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問(wèn)題所作出的解釋是有權(quán)解釋，作為具有法律效力的司法解釋，必定會(huì)影響下級(jí)法院的審判，因此有必要及時(shí)修改已有的不適合的司法解釋，因?yàn)槲覀儾荒芷诖痉ń忉屜裥谭ㄒ粯臃€(wěn)定……

作者簡(jiǎn)介：李文兵，男，30歲，1985年3月出生，碩士研究生，單位：廣州珠江職業(yè)技術(shù)學(xué)院

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》 第四版 2011年7月 法律出版社

第6篇：關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見范文

內(nèi)容提要: 量刑關(guān)系到被告人的人權(quán)保障乃至國(guó)家的人權(quán)狀況。量刑必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，并合主義要求妥善處理好責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系。貫徹責(zé)任主義是尊重人權(quán)的基本要求，點(diǎn)的理論是消極的責(zé)任主義的必然結(jié)論；法官必須區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，并且只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下考慮預(yù)防犯罪的目的，不能為了一般預(yù)防的需要對(duì)被告人從重處罰，任何場(chǎng)合都不得在責(zé)任刑的點(diǎn)之上量刑。

犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任（有責(zé)性）。從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)考察，只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；其二，能夠就違法事實(shí)對(duì)行為人進(jìn)行非難（有責(zé)性）。⑴責(zé)任主義被公認(rèn)為刑法的基本原則，⑵這一原則既制約定罪，也制約量刑。但是，在我國(guó)刑法理論與量刑實(shí)踐中，責(zé)任主義對(duì)量刑的制約沒(méi)有受到應(yīng)有的重視，當(dāng)前的量刑規(guī)范化改革沒(méi)有充分考慮責(zé)任主義的要求。本文擬以消極的責(zé)任主義為指導(dǎo)，對(duì)量刑基準(zhǔn)、罪刑均衡與犯罪預(yù)防、量刑情節(jié)與量刑方法等問(wèn)題，提出一些看法，以期引起刑法學(xué)界對(duì)量刑原理的重視，使責(zé)任主義在量刑中得到切實(shí)貫徹。

一、前提：責(zé)任主義的含義

“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”是消極的責(zé)任主義的經(jīng)典表述；“有責(zé)任就有刑罰”則是積極的責(zé)任主義的表述。當(dāng)今刑法理論的通說(shuō)采取的是消極的責(zé)任主義。⑶消極的責(zé)任主義在不同層面具有不同含義或要求。⑷

第一，在整體層面上，消極的責(zé)任主義是對(duì)必罰主義的否定。例如，西田典之教授指出：“‘沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰’的消極責(zé)任主義，是與‘有責(zé)任就（必）有刑罰’的積極責(zé)任主義對(duì)置的。可以說(shuō)，消極的責(zé)任主義的旨趣在于，沒(méi)有責(zé)任時(shí)不應(yīng)科處刑罰。不僅如此，即使在有責(zé)任時(shí)，從一般預(yù)防、特殊預(yù)防的觀點(diǎn)來(lái)看，其他制裁或處分適當(dāng)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)控制刑罰的適用?！雹娠@然，否定必罰主義意義上的消極的責(zé)任主義是刑法謙抑性的另一種表述。

我國(guó)刑法第3條前段規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?！边@一規(guī)定并不意味著我國(guó)刑法采取了必罰主義（積極的責(zé)任主義）。國(guó)外在刑事立法上對(duì)犯罪的成立沒(méi)有量的標(biāo)準(zhǔn)，但在刑事司法上存在量的限制。我國(guó)刑事立法已經(jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍，法官不可能輕易地將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為不以犯罪處理。刑法第3條前段既不是對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），也不是對(duì)必罰主義的肯定，而是基于我國(guó)刑法分則的特點(diǎn)，禁止司法機(jī)關(guān)隨意出罪、防止司法人員濫用自由裁量權(quán)。⑹從文理解釋上，也可以得出刑法第3條前段沒(méi)有采取必罰主義的結(jié)論。刑法第3條前段的“定罪處刑”既包括宣告有罪同時(shí)科處刑罰的情形，也包括僅宣告有罪而不科處刑罰的情形。換言之，對(duì)“法律明文規(guī)定為犯罪行為的”，單純宣告有罪也符合刑法規(guī)定。一個(gè)簡(jiǎn)單的道理是刑法規(guī)定了多種免除處罰情節(jié)。如果將刑法第3條前段的“定罪處罰”解釋為定罪就必須科刑，必然導(dǎo)致刑法的自相矛盾。

第二，在犯罪成立條件層面上，消極的責(zé)任主義是“限定犯罪成立的原則，而不是擴(kuò)張犯罪成立的原則”⑺。亦即，責(zé)任是犯罪的成立條件，沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有犯罪；責(zé)任要素的設(shè)定，只能限定犯罪的成立范圍，而不能擴(kuò)張犯罪的成立范圍。

爭(zhēng)論的問(wèn)題是，在承認(rèn)責(zé)任所具有的限制刑罰機(jī)能的同時(shí)，是否也承認(rèn)責(zé)任具有為刑罰提供根據(jù)的機(jī)能？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是為刑罰提供根據(jù)的要素，都是限制刑罰的要素；反之亦然。⑻另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，責(zé)任只具有限制刑罰的機(jī)能，而不能為刑罰提供根據(jù)。如井田良教授指出：“與不法不同，責(zé)任并不為處罰提供根據(jù)，只是單純地限制處罰，其自身并不具有獨(dú)立的分量；具有分量的，僅僅是違法性的程度。當(dāng)在違法性階段存在10個(gè)不法的基礎(chǔ)時(shí)，在責(zé)任階段的問(wèn)題是，對(duì)其中的哪個(gè)不法可以進(jìn)行主觀的歸責(zé)（例如，可能得出歸責(zé)被限定為二分之一或者三分之一的結(jié)論）?！雹腿绾慰创@兩種不同觀點(diǎn)，關(guān)鍵在于怎樣理解“為刑罰提供根據(jù)”的含義。責(zé)任是成立犯罪的一個(gè)條件，當(dāng)然也是刑罰的前提條件，倘若將這種前提條件理解為“為刑罰提供根據(jù)”，則是任何觀點(diǎn)都不會(huì)否認(rèn)的。但是，倘若認(rèn)為“為刑罰提供根據(jù)”意味著責(zé)任即非難可能性在使犯罪成立的同時(shí)，“要求”法官科處與非難可能性程度相適應(yīng)的刑罰，則不可避免陷入絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論，⑽但是，絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論不僅有悖刑法的謙抑性，而且不符合刑法的法益保護(hù)目的與刑罰的預(yù)防犯罪目的。因此，即使承認(rèn)責(zé)任為刑罰提供根據(jù)，也只是意味著責(zé)任是成立犯罪和科處刑罰的前提條件。⑾

第三，在量刑基準(zhǔn)層面上，消極的責(zé)任主義意味著“責(zé)任是刑罰的上限”，亦即“責(zé)任主義禁止……刑罰超過(guò)責(zé)任程度”⑿。例如，內(nèi)藤謙教授指出：“必須確立刑罰以‘行為責(zé)任’為前提，而且將行為責(zé)任作為‘界限’，不得超過(guò)其限度的限定刑罰的、消極的行為責(zé)任主義原則?！雹言偃?，山中敬一教授指出：“責(zé)任主義，亦即‘沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰’，不僅意味著科處刑罰必須以存在責(zé)任為前提，而且意味著刑罰不得超出責(zé)任的量。這種將責(zé)任的存在作為刑罰的條件，責(zé)任的量限定刑罰的量（量刑中的責(zé)任主義）的原則，稱為消極的責(zé)任主義。”⒁

將責(zé)任作為刑罰的上限，意味著量刑時(shí)對(duì)預(yù)防犯罪的考慮，不得超過(guò)責(zé)任的上限。換言之，“‘責(zé)任’概念在量刑中的主要作用，在于針對(duì)過(guò)度的預(yù)防考慮設(shè)定限定，在此意義上發(fā)揮‘刑罰限定機(jī)能’?！雹舆@便是下文所要展開討論的量刑基準(zhǔn)問(wèn)題。

二、幅的理論與點(diǎn)的理論

幅的理論（Spielraumtheorie）與點(diǎn)的理論（Punktstrafetheorie）是有關(guān)量刑基準(zhǔn)的兩種基本觀點(diǎn)，是處理責(zé)任刑與預(yù)防刑關(guān)系的理論，也是與刑罰的正當(dāng)化根據(jù)密切相關(guān)的理論。

量刑是否正當(dāng)，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)感覺(jué)判斷?！敖饷髁啃袒鶞?zhǔn)時(shí)，首先要從刑法理論特別是刑罰理論中圍繞刑罰的‘正當(dāng)化根據(jù)’的議論出發(fā)，這是不可缺少的前提?！雹該Q言之，“‘為什么’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，也是‘何種程度的’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。”⒄在整體上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，也就在具體的量刑問(wèn)題上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。當(dāng)今的通說(shuō)采取的是并合主義（綜合說(shuō)），亦即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性。⒅因此，量刑既要與罪行本身的輕重（行為責(zé)任）相均衡，又要符合預(yù)防犯罪的目的。這樣的觀念反映在一些國(guó)家的刑事立法中。如德國(guó)刑法第46條第1款規(guī)定：“犯罪人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)。必須考慮刑罰對(duì)犯罪人將來(lái)社會(huì)生活所應(yīng)當(dāng)發(fā)生的作用。”奧地利刑法第32條、瑞士刑法第63條、日本改正刑法草案第48條都有類似規(guī)定。

問(wèn)題是，責(zé)任刑與預(yù)防刑究竟是何種關(guān)系？換言之，如果以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰（責(zé)任刑）和預(yù)防犯罪所需要的刑罰（預(yù)防刑）不同時(shí)（如責(zé)任重大但預(yù)防的必要性小，或者相反），應(yīng)當(dāng)如何量刑（所謂刑罰目的的二律背反——Antinomie der Strafzwecke⒆）？對(duì)此，國(guó)外刑法理論存在幅的理論與點(diǎn)的理論之爭(zhēng)。⒇

幅的理論認(rèn)為，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰（或以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰）具有一定的幅度，法官應(yīng)當(dāng)在此幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的，最終決定刑罰。德國(guó)聯(lián)邦法院1954年11月10日的判決表述了幅的理論的基本含義：“什么樣的刑罰與責(zé)任相當(dāng)，不可能正確地決定。在此存在一個(gè)有界限的幅度，即下限的刑罰已經(jīng)與責(zé)任相當(dāng)，上限的刑罰也與責(zé)任相當(dāng)。事實(shí)審的法官（Tatrichter），不得超過(guò)上限。因此，就刑罰的程度與種類而言，他不得科處他自己也認(rèn)為與責(zé)任不相當(dāng)?shù)膰?yán)厲刑罰。但是，在此幅度內(nèi)應(yīng)當(dāng)判處什么樣的刑罰，他是可以自由裁量來(lái)決定的?！?21)此后，德國(guó)聯(lián)邦法院1965年8月4日的判決、1970年10月27日的判決進(jìn)一步確定了幅的理論。(22)幅的理論的具體內(nèi)容如下：（1）刑罰應(yīng)與責(zé)任相適應(yīng)；（2）客觀上并不存在與責(zé)任相適應(yīng)的確定的刑罰（點(diǎn)），主觀上也不可能認(rèn)識(shí)到這種確定的刑罰；（3）取而代之的是，在各種具體的場(chǎng)合，存在由上限與下限所劃定的幅度范圍，在此幅度范圍內(nèi)，存在與責(zé)任相適應(yīng)的幾種或幾個(gè)刑罰；（4）只能在與責(zé)任相適應(yīng)的幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的，可以接近甚至達(dá)到幅度的上限與下限。(23)不過(guò)，幅的理論主張者對(duì)于客觀上是否存在與責(zé)任相適應(yīng)的確定的刑罰（點(diǎn)），以及能否超過(guò)幅的上限和下限量刑，還存在不同看法。

關(guān)于責(zé)任刑的幅的性質(zhì)，理論上存在認(rèn)識(shí)困難說(shuō)與事物本質(zhì)說(shuō)。認(rèn)識(shí)困難說(shuō)認(rèn)為，真正的責(zé)任刑在客觀上存在于某一點(diǎn)，但由于人們難以認(rèn)識(shí)這個(gè)點(diǎn)，故不得不承認(rèn)責(zé)任刑是一個(gè)幅。事物本質(zhì)說(shuō)認(rèn)為，按事物的本質(zhì)，責(zé)任刑只能以幅的形式存在。因?yàn)樾塘P針對(duì)犯罪人而言是一種感覺(jué)的痛苦，即使刑罰的量有所增減，也仍然是報(bào)應(yīng)、是正當(dāng)?shù)男塘P。例如，是判處1002天徒刑還是判處1003天徒刑，對(duì)于正義的概念與國(guó)民的報(bào)應(yīng)意識(shí)并不是重要的。但是，報(bào)應(yīng)的量在國(guó)民意識(shí)中的確是存在的，對(duì)于犯罪人科處的刑罰，國(guó)民也會(huì)說(shuō)“刑罰判得太重了，不妥當(dāng)”或者“刑罰判得太輕了，不正當(dāng)”，這表明報(bào)應(yīng)的量具有界限點(diǎn)。(24)主張幅的理論的羅克辛（C．Roxin）教授指出：“刑量的稍微增減，對(duì)于理當(dāng)能夠通過(guò)‘適當(dāng)?shù)姆醋饔谩瘑酒鸬囊话泐A(yù)防效果，并沒(méi)有重要意義。即使是具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與學(xué)識(shí)的法官，就某些案件而言，即使詢問(wèn)他與責(zé)任的量相應(yīng)的是十個(gè)月至兩周的自由刑，還是十個(gè)月至三周的自由刑，他也不能回答。因?yàn)槿绻侠淼匕l(fā)現(xiàn)責(zé)任刑，其結(jié)局只能是以正義感覺(jué)（Gerechtigkeitsempfinden）為線索而予以量定，但是，正義感覺(jué)在刑量?jī)H存在一點(diǎn)點(diǎn)差別時(shí)不成其為問(wèn)題。法官充其量可能說(shuō)的是，九個(gè)月至十二個(gè)月的自由刑是相當(dāng)?shù)?，在這個(gè)范圍外的較輕的制裁與較重的制裁，才危及科刑時(shí)的統(tǒng)一基準(zhǔn)，才損害正義?！?25)

盡管幅的理論是德國(guó)判例的基本觀點(diǎn)和刑法理論的通說(shuō)，(26)但筆者認(rèn)為，幅的理論存在疑問(wèn)，不宜被我國(guó)采納。

首先，以認(rèn)識(shí)困難為由采取幅的理論，并不合適。

其一，責(zé)任刑有沒(méi)有點(diǎn)與法官能否認(rèn)識(shí)這個(gè)點(diǎn)是兩回事。正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所言：“形而上學(xué)的認(rèn)識(shí)的不明確性，并不意味著形而上學(xué)的對(duì)象的不明確性。因此，不允許因?yàn)椴荒苊鞔_確定責(zé)任的程度，就一般不確定責(zé)任刑的輕重，而只是確定或多或少的‘幅’——‘這是下限，它已經(jīng)與責(zé)任相適應(yīng)，而且上限也與責(zé)任相適應(yīng)’……這種‘幅的理論’混淆了問(wèn)題的認(rèn)識(shí)論側(cè)面與存在論的側(cè)面。”(27)因?yàn)橹饔^上不能認(rèn)識(shí)到那個(gè)點(diǎn)，就否認(rèn)那個(gè)點(diǎn)的客觀存在，是不可取的。(28)其二，誠(chéng)然，如果責(zé)任刑客觀上存在一個(gè)點(diǎn)，但法官無(wú)論如何不可能認(rèn)識(shí)這個(gè)點(diǎn)，那就只能采取幅的理論。但事實(shí)并非如此。采取幅的理論也需要確定上限與下限，而確定上限與下限實(shí)際上是確定兩個(gè)點(diǎn)。既然如此，就可以進(jìn)一步考慮上限能否往下移動(dòng)，下限能否往上移動(dòng)，從而形成一個(gè)點(diǎn)。況且，最終宣告刑都是點(diǎn)而不是幅。既然如此，就說(shuō)明法官能夠確定刑罰的點(diǎn)。其三，既然在當(dāng)前的量刑實(shí)踐中，幾乎不可能以天為單位量刑，那么，以法官和一般人不可能確定判處1002天徒刑合適還是判處1003天徒刑合適為根據(jù)采取幅的理論，難以被人接受。在法官通常按年或者按月量刑時(shí)，就能夠按年或者按月確定點(diǎn)。(29)

其次，認(rèn)為責(zé)任刑原本就是一個(gè)幅度的觀點(diǎn)，存在疑問(wèn)。

責(zé)任本身不是一個(gè)幅度，而是一個(gè)確定的內(nèi)容。不管是盜竊他人價(jià)值3000元的財(cái)物，還是故意造成他人輕傷，行為責(zé)任都是特定的、確定的內(nèi)容，不可能是一個(gè)幅度。既然要求刑罰與責(zé)任相適應(yīng)，那么，與特定的、確定的責(zé)任相適應(yīng)的刑罰，就不可能是一個(gè)幅度。

幅的理論主張者習(xí)慣于以日常生活的一般價(jià)值判斷為根據(jù)說(shuō)明責(zé)任刑只能是一個(gè)幅度。如日本學(xué)者井田良指出：“例如，在一定的狀況下，為了判斷是‘浪費(fèi)’還是‘吝嗇’，要從數(shù)量上確定支出多少金錢是必要的，原理上是不可能的。同樣，與責(zé)任相應(yīng)的‘相當(dāng)?shù)摹ⅰ?dāng)?shù)摹塘P，也必須認(rèn)為有一個(gè)量的‘容許域’?！?30)然而，“量刑問(wèn)題不同于日常生活中的價(jià)值判斷，而是要求正確認(rèn)定的刑事裁判領(lǐng)域的話題。就被變換為刑罰實(shí)態(tài)的責(zé)任而言，不應(yīng)當(dāng)使用與日常生活相同水準(zhǔn)的不安定的概念，因?yàn)檫@與被告人爭(zhēng)取量刑判斷的權(quán)科相關(guān)。而且，如果說(shuō)總體上的責(zé)任，是各個(gè)可以明確化的要素的集合體，那么，不僅是可以認(rèn)識(shí)的，而且在存在論上就是作為特定的程度而存在的……故難以支持責(zé)任只能作為幅度而存在的主張?！?31)

如果說(shuō)責(zé)任本來(lái)就是一個(gè)幅度，就意味著這個(gè)幅度的上限與下限都是與特定的行為責(zé)任相適應(yīng)的，這多少令人不可思議。例如，當(dāng)法官所確定的責(zé)任刑幅度是3年到4年徒刑時(shí)，既然3年徒刑是與責(zé)任相適應(yīng)的，就難以同時(shí)認(rèn)為4年徒刑也與責(zé)任相適應(yīng)。換言之，既然3年徒刑就已經(jīng)是對(duì)責(zé)任的清算，那么，第4年的徒刑就不再是對(duì)責(zé)任的清算，只能是一種侵犯被告人人權(quán)的額外制裁。

如果說(shuō)責(zé)任刑是一個(gè)有幅度的刑罰，那就意味著最終的宣告刑所確定的點(diǎn)是由預(yù)防因素決定的。倘若說(shuō)責(zé)任刑是一個(gè)幅度，預(yù)防刑則更是一個(gè)幅度。按照幅的理論的邏輯，在責(zé)任刑的幅度內(nèi)考慮特殊預(yù)防刑，仍然是在幅度內(nèi)考慮一個(gè)幅度，只能得出不定期刑的結(jié)論。然而，不定期刑侵犯了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，違反了罪刑法定原則。誠(chéng)然，幅的理論主張者并不主張不定期刑，但是，幅的理論將原本有確定的點(diǎn)的責(zé)任刑變成幅度，然后由原本沒(méi)有確定的點(diǎn)的預(yù)防刑來(lái)決定點(diǎn)，存在方法論上的缺陷。

幅的理論內(nèi)部還存在一些爭(zhēng)論，有必要仔細(xì)考察與分析。

其一，可否基于預(yù)防的考慮而突破幅的下限？

德國(guó)的判例否認(rèn)可以突破下限，即使被告人的特殊預(yù)防必要性極小，也不得科處低于幅的下限的刑罰。(32)理論上也有不少學(xué)者持這種主張，認(rèn)為如果突破幅的下限，“刑罰就會(huì)與正義感相矛盾，同時(shí)喪失社會(huì)目的”(33)；“就與作為正當(dāng)?shù)呢?zé)任清算的刑罰的意義不相容”(34)。

根據(jù)消極的責(zé)任主義的原理，責(zé)任只是刑罰的前提，并不是要求刑罰。但是，根據(jù)幅的理論的上述觀點(diǎn)，即使完全沒(méi)有預(yù)防的必要時(shí)，至少也必須科處幅的下限這一刑罰，這已經(jīng)陷入了絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論，使沒(méi)有預(yù)防必要的被告人也必須承受作為報(bào)應(yīng)的刑罰。例如，甲的母親生病住院，急需8000元醫(yī)療費(fèi)。甲四處借款，但一無(wú)所獲。情急之下，使用暴力搶劫了他人8000元現(xiàn)金，并且致人輕傷。倘若將幅的理論的上述觀點(diǎn)運(yùn)用到我國(guó)刑法中，其責(zé)任刑的幅度可能是6—8年徒刑；即使對(duì)甲完全沒(méi)有特殊預(yù)防的必要，也必須判處6年徒刑。于是，刑罰僅僅服務(wù)于報(bào)應(yīng)，預(yù)防必要性小的事實(shí)就被忽略了。難怪德國(guó)學(xué)者許遒曼（Schunemann）認(rèn)為，幅的理論是絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑的殘余，落后于時(shí)代。(35)

近年來(lái)，德國(guó)刑法學(xué)者一般認(rèn)為，量刑時(shí)可以不受幅的下限的約束。因?yàn)榈聡?guó)刑法第46條要求量刑時(shí)考慮刑罰對(duì)犯罪人將來(lái)社會(huì)生活所應(yīng)當(dāng)發(fā)生的作用，故在某些場(chǎng)合必然要求低于幅的下限判處刑罰；綜合德國(guó)刑法第47條關(guān)于原則上避免短期自由刑的規(guī)定、第56條關(guān)于緩刑的規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：為了有利于行為人的社會(huì)化，立法者要求或者允許以特殊預(yù)防為由，判處低于與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P。(36)

如果認(rèn)為可以低于幅的下限判處刑罰，就意味著只有幅的上限起作用，幅的下限是沒(méi)有制約作用的。這一方面意味著幅的理論本身就不妥當(dāng)，另一方面說(shuō)明點(diǎn)的理論是合適的。如果說(shuō)可以超過(guò)下限科處更輕的刑罰，則表明幅度原本不存在，幅的理論本身就自相矛盾。其實(shí)，幅的理論也沒(méi)有確立真正的幅度，在幅度中考慮預(yù)防犯罪的需要的做法，只會(huì)導(dǎo)致量刑沒(méi)有基準(zhǔn)可言，淪為事實(shí)審法官恣意的大。(37)

其二，可否基于預(yù)防的考慮突破幅的上限？

德國(guó)主張幅的理論的多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，不能突破幅的上限裁量刑罰，但德勒赫（Dreher）教授指出：“根據(jù)德國(guó)刑法第46條第1款前段，責(zé)任只不過(guò)是量刑的基礎(chǔ)，只要刑罰的中核仍然處于責(zé)任刑，就必須允許以對(duì)行為人的效果為理由，擺脫上限與下限?！?38)日本有學(xué)者認(rèn)為，在特殊預(yù)防的必要性極為明顯的例外場(chǎng)合（如因?yàn)榫凭蛘咚幬飳?dǎo)致在心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施犯罪的中毒者、常習(xí)累犯等），在比例原則的制約下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)可以突破責(zé)任的上限裁量刑罰。(39)日本也有法官認(rèn)為，責(zé)任刑是一個(gè)幅度，但考慮到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的需要，會(huì)移動(dòng)幅的上限與下限。(40)

但是，超出責(zé)任刑的上限考慮特殊預(yù)防需要的觀點(diǎn)與做法，明顯違反責(zé)任主義；超出責(zé)任刑的上限考慮一般預(yù)防需要的觀點(diǎn)與做法，不僅違反責(zé)任主義，而且將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具對(duì)待，侵犯了被告人的尊嚴(yán)。

顯然，倘若既可以突破幅的上限，也可以突破幅的下限，那么，事先確定幅的上限與下限就沒(méi)有意義了。如果不能突破幅的下限，那么，對(duì)預(yù)防犯罪的考慮不僅是有限的，而且陷入絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑的立場(chǎng)。所以，幅的理論充其量只能排除極端不均衡的刑罰，因而實(shí)際意義并不大。(41)

點(diǎn)的理論認(rèn)為，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是正確確定的某個(gè)特定的刑罰（點(diǎn)），而不是幅度；不能認(rèn)為在某種幅度內(nèi)的各種刑罰都是適當(dāng)?shù)闹撇谩⒄?dāng)?shù)膱?bào)應(yīng)；與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰常常是一種唯一的存在；刑罰與責(zé)任相適應(yīng)，是指刑罰不能超出責(zé)任刑的點(diǎn)；在確定了與責(zé)任相適應(yīng)的具體刑罰（點(diǎn)）之后，只能在這個(gè)點(diǎn)以下考慮預(yù)防犯罪的需要。(42)

并合主義為點(diǎn)的理論提供了充分根據(jù)。報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論都可以從一個(gè)角度說(shuō)明刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，但并合主義并不是二者的簡(jiǎn)單相加，而是辯證的結(jié)合。(43)因?yàn)閳?bào)應(yīng)刑論與目的刑論各有利弊，并合主義要求二者優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、弊害互克。目的刑論往往導(dǎo)致刑罰過(guò)重，報(bào)應(yīng)刑論正好給刑罰劃定了上限，使得刑罰不得超出報(bào)應(yīng)的范圍；但報(bào)應(yīng)刑論導(dǎo)致從預(yù)防角度而言不需要判處刑罰時(shí)也必須科處刑罰、特殊預(yù)防必要性小時(shí)也可能判處嚴(yán)厲刑罰，目的刑論正好解決了這一問(wèn)題：如果從預(yù)防犯罪的角度而言不需要判處刑罰，就不應(yīng)當(dāng)判處刑罰，這為免除刑罰處罰找到了根據(jù)；如果預(yù)防的必要性小，就可以判處較輕的刑罰。顯然，在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下考慮預(yù)防犯罪的需要，正是并合主義在量刑上的具體表現(xiàn)。

點(diǎn)的理論是消極的責(zé)任主義在量刑中的具體表現(xiàn)。在我國(guó)，不能違反責(zé)任主義，不得將被告人作為工具這樣的觀念，顯得尤為重要?！坝韶?zé)任確定上限，是最重要的規(guī)制原理。從如何規(guī)制法官在量刑中的裁量的觀點(diǎn)來(lái)看，支持有可能暗中擺脫這一規(guī)制的理論，是不理想的。圍繞責(zé)任的實(shí)體的爭(zhēng)論，雖然是觀念性的，但重要的是必須從實(shí)際上的觀點(diǎn)決定以哪一種立場(chǎng)為前提更能夠?qū)崿F(xiàn)合理的量刑這一問(wèn)題。”(44)責(zé)任主義的核心是保障行為人的自由與權(quán)利。采取點(diǎn)的理論，意味著法官在考慮預(yù)防必要性大小之前，必須確定責(zé)任刑這個(gè)點(diǎn)。即使確定這個(gè)點(diǎn)比較困難，所確定的點(diǎn)也可能并不十分精確，但這個(gè)點(diǎn)的確定，可以限制法官對(duì)預(yù)防刑的考慮，防止法官量刑的恣意性，從而保障行為人的權(quán)利。

點(diǎn)的理論可以防止不必要的重刑。消極的一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論常常過(guò)于強(qiáng)調(diào)刑罰的威嚇功能。然而，“過(guò)份強(qiáng)調(diào)刑罰的威嚇功能，而把‘重典’當(dāng)作刑事政策的萬(wàn)靈丹，誤信殺一可儆百，并期殺一奸之罪而得止境內(nèi)之邪，造成嚴(yán)刑峻法之局。這在表面上似乎頗具刑事政策的目的性，可是事實(shí)上卻無(wú)抗制犯罪之功能，這是古今中外均有過(guò)的現(xiàn)象。在歐洲各國(guó)的刑罰史上，也曾出現(xiàn)過(guò)這種過(guò)份強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防的刑事政策，而造成在刑事立法與刑事司法上，均有超越罪責(zé)程度相稱的刑罰主張。”(45)積極的一般預(yù)防論同樣導(dǎo)致重刑。(46)點(diǎn)的確定，劃定了與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰上限，使得法官不能超出上限裁量刑罰，從而避免了不必要的重刑。

謝夫斯坦（Shaffstein）等人指出，如果采取點(diǎn)的理論，將行為人的責(zé)任作為裁量刑罰的基礎(chǔ)，就沒(méi)有考慮預(yù)防刑的余地。換言之，點(diǎn)的理論是絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論的產(chǎn)物。(47)然而，這種批判是以宣告刑不能偏離點(diǎn)為前提的。其實(shí)，根據(jù)消極的責(zé)任主義的原理，點(diǎn)的理論只是意味著宣告刑不能超過(guò)責(zé)任刑的點(diǎn)，但完全可以在點(diǎn)之下量刑。換言之，即使在沒(méi)有減輕處罰情節(jié)的情況下，點(diǎn)至法定最低刑之間，就是考慮預(yù)防必要性大小的空間。

三、罪刑均衡與犯罪預(yù)防

如何在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下考慮預(yù)防犯罪的目的，或者說(shuō)，如何在點(diǎn)的理論指導(dǎo)下處理好罪刑均衡（責(zé)任刑）與犯罪預(yù)防的關(guān)系，是需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題。

（一）罪刑均衡與一般預(yù)防

首先要討論的問(wèn)題是：能否認(rèn)為只要罪刑均衡，就可以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的？

德國(guó)學(xué)者許逎曼主張一般預(yù)防論，否認(rèn)特殊預(yù)防論，不僅否認(rèn)幅的理論，而且否認(rèn)點(diǎn)的理論。他指出：“行為相當(dāng)性對(duì)于規(guī)范與制裁可接受性的意義可表述如下：社會(huì)侵害性程度，也就是不法程度；以及犯罪能量的強(qiáng)度，也就是嚴(yán)格行為責(zé)任意義下的典型罪責(zé)，形成一個(gè)依據(jù)行為相當(dāng)準(zhǔn)則決定刑罰范圍的核心比較事項(xiàng)。這對(duì)一般大眾是可以理解的，也是潛在行為人事前可以預(yù)測(cè)的，因此不論對(duì)一般大眾或?qū)π袨槿硕季哂懈叨冉邮苄浴Ｒ驗(yàn)楫?dāng)事人一定會(huì)說(shuō)，他所能接受的刑罰原則上必須是在行為前就可自行估計(jì)的。而一般大眾則是從量刑的一致性看出刑事司法的公正性。同時(shí)也因而符合積極預(yù)防的期待，并且與規(guī)范的可接受性相一致，因?yàn)閺男塘P的刑度可以獲知犯罪行為的非價(jià)，以及相對(duì)的被破壞利益的價(jià)值?！?48)“換言之，一個(gè)取決于犯行均衡原則的量刑，會(huì)被關(guān)系人以及一般公眾所高度接納”(49)，因而能夠?qū)崿F(xiàn)一般預(yù)防的目的。

與罪行相均衡的刑罰，在通常場(chǎng)合基本上能夠滿足一般預(yù)防的要求。但必須明確的是：其一，與罪行均衡的刑罰，雖然以理想的形式考慮了一般預(yù)防的目的，但并沒(méi)有得到證明，常常只是推定。(50)其二，僅從一般預(yù)防目的角度考慮，將罪行的輕重作為量刑的唯一根據(jù)的觀點(diǎn)，結(jié)局與絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論相同。況且，不考慮特殊預(yù)防的刑罰，完全不現(xiàn)實(shí)。其三，罪行相同并不等于一般預(yù)防的必要性相同，與罪行相均衡的刑罰并不完全等同于一般預(yù)防所需要的刑罰。

其次要討論的問(wèn)題是：能否因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性大，而在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下從重處罰？例如，甲所犯之罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，法官根據(jù)其罪行確定的責(zé)任刑（點(diǎn)）為7年徒刑。但是，甲所犯之罪具有蔓延的可能性，極容易被其他人效仿。能否在3年以上？年以下的范圍內(nèi)，對(duì)甲從重處罰（如判處7年徒刑）？本文對(duì)此持否定回答。

在點(diǎn)之下因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性大而從重處罰，因?yàn)闆](méi)有突破責(zé)任刑的點(diǎn)，并不違反責(zé)任主義。但是，對(duì)甲從重處罰，明顯意味著使甲成為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的的工具。然而，“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來(lái)作為實(shí)現(xiàn)超越他自身要求或強(qiáng)加于他的某種‘目標(biāo)’的工具，是尊重人的最基本要求?！?51)尊重被告人權(quán)利的最基本要求，是避免將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具予以利用。所以，量刑時(shí)不能以一般預(yù)防必要性大為由，在點(diǎn)之下從重處罰。得出這一結(jié)論，并不等于量刑沒(méi)有一般預(yù)防的效果。刑法所指向的是一般人與一般事件，法定刑就考慮了一般預(yù)防的需要，(52)量刑以法定刑為依據(jù)，當(dāng)然也就具有一般預(yù)防的效果。況且，特殊預(yù)防本來(lái)就是在一定背景下考慮的，其中的一定背景，自然包含了一般預(yù)防的背景。此外，在責(zé)任刑的點(diǎn)之下科處的足以預(yù)防行為人再犯罪的刑罰，就能夠被一般國(guó)民接受，從而增強(qiáng)國(guó)民對(duì)法秩序的存在力與貫徹力的信賴。所以，對(duì)特殊預(yù)防的考慮本身也會(huì)具有一般預(yù)防的效果。

與此相聯(lián)系的問(wèn)題是：能否因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了一般預(yù)防必要性大的犯罪，就認(rèn)定其責(zé)任嚴(yán)重？例如，當(dāng)酒后駕駛導(dǎo)致交通事故的犯罪在一段時(shí)間急劇增加時(shí)，行為人在此背景下仍然酒后駕駛造成交通事故的，能否認(rèn)為其責(zé)任加重，進(jìn)而提高責(zé)任刑？井田良教授指出：“一旦某種類型的犯罪增加，當(dāng)然引起社會(huì)對(duì)它的嚴(yán)厲目光。其結(jié)果是，對(duì)該犯罪的責(zé)任評(píng)價(jià)也更為嚴(yán)厲，因此刑罰理當(dāng)更重?！?53)但是，某種類型犯罪的增加，并不意味著行為人的責(zé)任加重，因?yàn)榉缸锏脑黾舆@種現(xiàn)象本身，并不能歸責(zé)于行為人。(54)以一般預(yù)防的必要性大為根據(jù)，得出行為人的責(zé)任加重的結(jié)論，必然導(dǎo)致責(zé)任不是由對(duì)違法行為的非難可能性決定，而是完全由一般預(yù)防的必要性大小決定，從而使責(zé)任刑不能對(duì)預(yù)防刑起限制作用，不可避免違反責(zé)任主義。

最后要討論的問(wèn)題是：能否因?yàn)橐话泐A(yù)防的必要性?。ㄈ鐩](méi)有蔓延的可能性，難以被其他人效仿），而在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下從輕處罰？本文對(duì)此持肯定回答。

并合主義原本就是為了避免不必要的刑罰而產(chǎn)生的。既然一般預(yù)防的必要性小，就沒(méi)有必要科處較重的刑罰?；诓⒑现髁x所形成的點(diǎn)的理論，正是為了能夠在點(diǎn)之下判處較輕的刑罰，甚至免除刑罰。所以，只要采取點(diǎn)的理論，就必然對(duì)上述問(wèn)題持肯定回答。以家喻戶曉的許霆案為例，之所以減輕處罰，一個(gè)很重要的根據(jù)是，對(duì)許霆利用自動(dòng)取款機(jī)的故障實(shí)施的盜竊行為，幾乎不存在模仿的可能性；就路人皆知的鄧玉嬌案而言，之所以免除刑罰處罰，一個(gè)很重要的根據(jù)是其行為缺乏蔓延的可能性。

（二）罪刑均衡與特殊預(yù)防

我國(guó)刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”由于“罪行”、“刑事責(zé)任”具有不同含義，故對(duì)刑法第5條可能出現(xiàn)不同理解。

首先，可能將“罪行”解釋為犯罪的法益侵害程度（違法性），將“刑事責(zé)任”解釋為非難可能性程度（有責(zé)性）。據(jù)此，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所造成的客觀違法性和主觀有責(zé)性相適應(yīng)。單純從字面上考慮，這一解釋并無(wú)不當(dāng)。但是，這種解釋只是反映了報(bào)應(yīng)刑的要求，不能適應(yīng)目的刑的需要；還導(dǎo)致沒(méi)有責(zé)任的違法事實(shí)也可能成為量刑根據(jù)，這便違反了責(zé)任主義。

其次，可以將“與犯罪分子所犯罪行……相適應(yīng)”解釋為罪刑相適應(yīng)（罪刑均衡）；將“與犯罪分子……承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”理解為與犯罪分子的預(yù)防必要性大小相適應(yīng)。亦即將“刑事責(zé)任”理解為犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的廣義的法律后果。一般來(lái)說(shuō)，罪行重則刑事責(zé)任重，罪行輕則刑事責(zé)任輕。但是，由于罪行本身的輕重是由犯罪的違法性與有責(zé)性決定的，可是許多案件外的表明犯罪人再犯可能性大小的情節(jié)，能夠說(shuō)明刑事責(zé)任的輕重，卻不能說(shuō)明罪行的輕重。例如，自首可以說(shuō)明行為人的再犯可能性減小，但不表明其所犯罪行也減輕，而這是量刑時(shí)必須考慮的因素。因此，可以認(rèn)為，刑法第5條的規(guī)定，實(shí)際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應(yīng)。與罪行輕重相適應(yīng)，是報(bào)應(yīng)刑的要求；與再犯可能性相適應(yīng)，是特殊預(yù)防的要求。(55)刑法第5條的實(shí)質(zhì)在于，既要罪刑均衡（罪刑相適應(yīng)），又要刑罰個(gè)別化。

但是，到此為止，并沒(méi)有處理好罪刑均衡與刑罰個(gè)別化之間的關(guān)系問(wèn)題。

周振想教授在20年前就指出： “我國(guó)的刑罰個(gè)別化原則并不排斥罪刑相適應(yīng)原則的存在。”“人民法院在適用刑罰時(shí)，首先考慮的應(yīng)是刑罰的輕重與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)，罪行的輕重是刑罰輕重的決定性因素，然后才考慮刑罰的輕重與犯罪的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)的問(wèn)題……罪刑相適應(yīng)是首要的原則，而刑罰個(gè)別化是第二位的原則?！?56)

但是，首要原則與第二位原則的關(guān)系，并沒(méi)有解決報(bào)應(yīng)刑與特殊預(yù)防的二律背反關(guān)系。這是因?yàn)樽镄休p重與行為人的再犯可能性大小并不總是成正比例關(guān)系，前者重后者小或者前者輕后者大的現(xiàn)象，并不罕見。例如，甲所犯罪行比較嚴(yán)重，與之相均衡的刑罰為10年有期徒刑。但是，甲特別預(yù)防的必要性很小，僅判處3年有期徒刑就足以預(yù)防其再次犯罪。如果說(shuō)罪刑均衡是首要原則，那就意味著不能因?yàn)樾塘P個(gè)別化的需要，而對(duì)與罪行相適應(yīng)的刑罰作出修正，結(jié)局只能科處與罪行相均衡的10年有期徒刑，刑罰個(gè)別化就沒(méi)有存在的余地。倘若法院僅判處甲3年有期徒刑，實(shí)現(xiàn)了刑罰的個(gè)別化，就意味著量刑沒(méi)有與甲的罪行相均衡，違反了首要原則。

陳興良教授認(rèn)為周振想教授的觀點(diǎn)存在值得商榷之處，并提出了自己的觀點(diǎn)：“刑罰個(gè)別化原則的實(shí)質(zhì)在于：要求對(duì)犯罪人處以與其人身危險(xiǎn)性大小相當(dāng)?shù)男塘P。因此，在刑罰個(gè)別化中仍然體現(xiàn)著罪刑的均衡性，只不過(guò)這種均衡性不同于刑事古典學(xué)派所主張的罪刑均衡而已。因此，我認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化相并列，只是兩者的外在統(tǒng)一，還沒(méi)有達(dá)到內(nèi)在的統(tǒng)一。只有在罪刑均衡這一理論框架下，將社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，從而也就是將刑罰一般化與刑罰個(gè)別化統(tǒng)一起來(lái)，才能將罪刑均衡建立在更為可靠的邏輯基礎(chǔ)之上，達(dá)到理論上的圓滿與貫通?！?57)

顯然，陳興良教授所稱的罪刑均衡，已經(jīng)包含了通常所說(shuō)的罪刑均衡與刑罰個(gè)別化的含義。亦即，只有當(dāng)刑罰既與罪行（社會(huì)危害性）相適應(yīng)，也與人身危險(xiǎn)性（再犯可能性）相適應(yīng)時(shí)，才可謂罪刑均衡。但問(wèn)題是，與罪行（社會(huì)危害性）相適應(yīng)的刑罰，又怎么可能同時(shí)與刑罰個(gè)別化（特殊預(yù)防目的）相協(xié)調(diào)？陳興良教授的觀點(diǎn)似乎只是改變了罪刑均衡概念的含義，并沒(méi)有解決報(bào)應(yīng)刑與特殊預(yù)防刑的二律背反問(wèn)題。

至為明顯的是，只要考慮了處理責(zé)任刑與預(yù)防刑關(guān)系的量刑基準(zhǔn)問(wèn)題，罪刑均衡與刑罰個(gè)別化的關(guān)系，就不會(huì)停留在外在統(tǒng)一與內(nèi)在統(tǒng)一的抽象表述上。根據(jù)點(diǎn)的理論，對(duì)罪刑均衡的要求只是意味著刑罰不得超出責(zé)任的上限，只要特殊預(yù)防的必要性小或者沒(méi)有特殊預(yù)防的必要，就可以在責(zé)任刑之下從寬處罰。所以，要求刑罰在任何場(chǎng)合都必須與罪行相均衡的觀點(diǎn)，既不現(xiàn)實(shí)，也不利于預(yù)防犯罪的考慮，使并合主義形同虛設(shè)。

（三）罪刑均衡與雙面預(yù)防

確定了責(zé)任刑（點(diǎn)）之后，如果認(rèn)為一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性都小，法官就應(yīng)在點(diǎn)之下從輕處罰；如果被告人具備減輕或者免除處罰情節(jié)，還應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。但在具體案件中，一般預(yù)防與特殊預(yù)防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊預(yù)防的必要性小，但一般預(yù)防的必要性大；反之亦然。

其一，在點(diǎn)的理論之下，如果特殊預(yù)防的必要性小，應(yīng)當(dāng)科處輕刑，但一般預(yù)防的必要性大，應(yīng)當(dāng)科處較重刑罰時(shí)，能否科處較重刑罰？

德國(guó)聯(lián)邦法院的基本觀點(diǎn)是，“在責(zé)任的幅度范圍內(nèi)，即使從特殊預(yù)防來(lái)考慮，科處較重的刑罰并不適當(dāng)，也當(dāng)然允許為了一般預(yù)防而科處較重的刑罰。因此，當(dāng)責(zé)任刑的幅是2年到3年自由刑時(shí)，即使從特殊預(yù)防的見地來(lái)看2年自由刑是很適當(dāng)?shù)?，也允許法官為了一般威懾的目的而科處3年自由刑。聯(lián)邦法院刑事判例集第7卷第28頁(yè)以下的指導(dǎo)性判決，展開了幅的理論，并且已經(jīng)使上述觀點(diǎn)成為重要的實(shí)際的結(jié)論。亦即，就責(zé)任能力明顯減輕的行為人而言，雖然責(zé)任的幅是15年自由刑至無(wú)期自由刑，但聯(lián)邦法院認(rèn)為，僅以一般威懾為由便允許科處無(wú)期自由刑?！?58)

這種做法雖然沒(méi)有違反責(zé)任主義，但明顯將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具予以利用，因而不可取。即使采取幅的理論，當(dāng)行為人的特殊預(yù)防必要性較小時(shí)，也不能在幅的范圍內(nèi)科處較重刑罰，相反應(yīng)科處較輕的刑罰。這折射出幅的理論的另一缺陷。

其二，在點(diǎn)的理論之下，如果一般預(yù)防的必要性不大，可以科處較輕刑罰時(shí)，能否因?yàn)樘厥忸A(yù)防的必要性大，而科處較重刑罰？

本文對(duì)此持肯定回答。刑法規(guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要，而特殊預(yù)防只能由法官在量刑時(shí)、執(zhí)行機(jī)關(guān)在行刑時(shí)考慮。如果法官在量刑時(shí)不考慮特殊預(yù)防必要性的事實(shí)，就不可能發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防機(jī)能。所以，當(dāng)法官根據(jù)量刑資料，確信特殊預(yù)防的必要性大時(shí)，就可以在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下，從重處罰。

（四）觀點(diǎn)歸納

由上可見，只要考慮預(yù)防犯罪的需要，所宣告的刑罰就幾乎不可能是與罪行相均衡的刑罰。對(duì)于罪刑均衡與預(yù)防犯罪的關(guān)系，只能按照點(diǎn)的理論來(lái)處理。

第一，不能采取積極的均衡原則。積極的均衡，是指積極追求與犯行的重大性相均衡的刑罰的原理，這種理論要求積極地尋找盡可能與犯行的重大性相適應(yīng)的刑罰。(59)但是，在一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性較小時(shí)，不應(yīng)當(dāng)追求刑罰與罪行的重大性相均衡。

第二，罪刑均衡中的“罪”，是指責(zé)任，即刑罰必須與行為人的責(zé)任相均衡。據(jù)此，在責(zé)任減輕的場(chǎng)合，責(zé)任刑也相應(yīng)減輕。

第三，只能采取非對(duì)稱性的罪刑均衡原則。罪刑均衡中的均衡，雖然可能表現(xiàn)為輕罪輕判，但并不意味著重罪必須重判，而是指刑罰不得超出責(zé)任的上限。（1）重罪重判、輕罪輕判意義上的罪刑均衡，只是就責(zé)任刑而言，不是就宣告刑而言。因?yàn)樾嫘淌窃谪?zé)任刑之下考慮預(yù)防目的而形成的刑罰。由于責(zé)任刑與預(yù)防刑并不成正比例關(guān)系，所以，宣告刑不可能、也不應(yīng)當(dāng)完全與罪行相均衡。（2）從宣告刑上來(lái)說(shuō)，重罪也可能輕判。因?yàn)榧词关?zé)任刑重，但如果一般預(yù)防或特殊預(yù)防的必要性小，也可以從輕處罰。（3）從宣告刑上來(lái)講，輕罪能否重判，取決于如何理解“重判”。倘若認(rèn)為重判是指為了一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的需要，突破輕罪的責(zé)任刑重判，則是不允許的。倘若認(rèn)為重判是指為了實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的需要，而在責(zé)任刑之下從重處罰，則是允許的。但需要重申的是，不能為了一般預(yù)防的需要而在責(zé)任刑之下從重處罰。

第四，受法定刑的制約，在沒(méi)有減輕處罰情節(jié)時(shí)，不得低于法定最低刑判處刑罰；在沒(méi)有免除處罰情節(jié)時(shí)，不得免除處罰。

四、量刑情節(jié)與量刑方法

不管是采取點(diǎn)的理論還是采取幅的理論，都要求區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑。(60)所以，在理解了量刑基準(zhǔn)以及量刑均衡的含義后，就需要明確哪些情節(jié)是決定責(zé)任刑的情節(jié)，哪些情節(jié)是決定預(yù)防刑的情節(jié)。而如何處理各種情節(jié)之間的關(guān)系，則是量刑方法的重要內(nèi)容。

（一）首先需要討論的是，作為量刑基準(zhǔn)的責(zé)任，究竟是什么含義？對(duì)此，國(guó)外刑法理論上存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)即“德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為，量刑責(zé)任是‘有責(zé)的不法’，不同于犯罪論中與不法相分離而使用的責(zé)任概念。例如，布魯斯（Bruns）將犯罪論中的責(zé)任稱為‘為刑罰奠定基礎(chǔ)的責(zé)任’，認(rèn)為其應(yīng)與‘量刑責(zé)任’相區(qū)別。犯罪論的責(zé)任，是判斷犯罪的成立與否（Ob）的要素，‘量刑責(zé)任’是判斷程度（Wie）的要素?！?61)日本也有學(xué)者認(rèn)為，責(zé)任分為歸責(zé)中的責(zé)任與量刑中的責(zé)任，前者是作為犯罪成立條件之一的非難可能性，后者“是違法性的大小和有責(zé)性的大?。íM義的責(zé)任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的輕重（廣義的責(zé)任）?！?62)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑中的責(zé)任與歸責(zé)中的責(zé)任并無(wú)區(qū)別。因?yàn)楦鶕?jù)消極的責(zé)任主義與點(diǎn)的理論，責(zé)任是刑罰的上限，其中的責(zé)任就是規(guī)范的非難可能性。換言之，作為犯罪成立條件的非難可能性，劃定了刑罰的上限。(63)

上述第一種觀點(diǎn)，一般以幅的理論為前提；而第二種觀點(diǎn)，則以點(diǎn)的理論為前提。在通常情況下，是將量刑責(zé)任解釋為“有責(zé)的不法”，還是解釋為犯罪成立條件之一的責(zé)任，對(duì)責(zé)任刑不會(huì)產(chǎn)生影響。例如，甲盜竊了乙的一輛價(jià)值1500元的自行車，但始終不知道自行車的車把中藏有3000元人民幣。按照第一種觀點(diǎn)，甲對(duì)客觀上盜竊3000元人民幣的事實(shí)雖然是違法的，但不是有責(zé)的，所以，只能按照甲盜竊價(jià)值1500元自行車這一有責(zé)的不法事實(shí)確定責(zé)任刑。按照第二種觀點(diǎn)，甲對(duì)盜竊3000元人民幣的事實(shí)沒(méi)有責(zé)任，所以，甲對(duì)盜竊價(jià)值1500元自行車的責(zé)任，就劃定了責(zé)任刑的上限。

但是，一旦行為人具有責(zé)任減輕事由，上述兩種觀點(diǎn)得出的結(jié)論就不一定相同。第一種觀點(diǎn)往往難以積極承認(rèn)責(zé)任減輕對(duì)責(zé)任刑的影響。前述德國(guó)聯(lián)邦法院刑事判例集第7卷第28頁(yè)以下的指導(dǎo)性判決的觀點(diǎn)，就使得責(zé)任減輕事由對(duì)責(zé)任刑不起作用。因?yàn)榉睦碚搶⒆鳛榱啃袒A(chǔ)的責(zé)任理解為可歸責(zé)的不法，當(dāng)行為人的責(zé)任能力減輕時(shí)，其不法也是可歸責(zé)的，于是責(zé)任能力減輕時(shí)，責(zé)任刑的幅并沒(méi)有減輕。即使將責(zé)任減輕事實(shí)作為特殊預(yù)防的情節(jié)考慮，也只是使預(yù)防刑減輕，而沒(méi)有使責(zé)任刑減輕，依然導(dǎo)致刑罰過(guò)重。上述第二種觀點(diǎn)則積極承認(rèn)責(zé)任減輕對(duì)責(zé)任刑的影響。本文贊成第二種觀點(diǎn)。責(zé)任雖然是對(duì)違法行為的非難可能性，但不能據(jù)此否定責(zé)任減輕的事實(shí)。即使否認(rèn)責(zé)任具有輕重之分的學(xué)者，在某些場(chǎng)合也不得不承認(rèn)責(zé)任的減輕。雖然采取幅的理論的井田良教授認(rèn)為“責(zé)任自身并不具有獨(dú)立的分量”，但他不得不承認(rèn)的是，“期待可能性的理論，是以存在難以或者不可能基于規(guī)范意識(shí)制御動(dòng)機(jī)的行為事情為由，承認(rèn)責(zé)任的減少或者阻卻的學(xué)說(shuō)。例如，……對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)（第36條第2項(xiàng)）與避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)（第37條但書），預(yù)定了減免刑罰的可能性，對(duì)此可以理解為，在緊急狀態(tài)下難以正確遵守正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的要件的意義上說(shuō)，考慮到適法行為的期待可能性減少（同時(shí)考慮違法性的減少）。”(64)既然期待可能性是責(zé)任要素，期待可能性減少就意味著責(zé)任減少；既然責(zé)任減少，就要求責(zé)任刑減少。

（二）其次需要說(shuō)明的是，由于只能在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防刑，所以，必須合理區(qū)分為責(zé)任刑提供根據(jù)的情節(jié)與為預(yù)防刑提供根據(jù)的情節(jié)。

責(zé)任刑的點(diǎn)的確定，以法定刑的合理確定為前提；在法定刑確定之后，則由影響責(zé)任刑的情節(jié)起決定性作用。聯(lián)系我國(guó)的刑法理論與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，以下幾點(diǎn)需要特別說(shuō)明：

1．作為構(gòu)成要件要素的情節(jié)，不能再次作為確定責(zé)任刑的情節(jié)。例如，侮辱罪、誹謗罪以情節(jié)嚴(yán)重為前提。在認(rèn)定侮辱、誹謗行為因情節(jié)嚴(yán)重而成立犯罪時(shí)，不得再將情節(jié)嚴(yán)重作為責(zé)任刑的根據(jù)?；谕瑯拥睦碛?，作為法定刑升格根據(jù)的情節(jié)，不能再次作為確定責(zé)任刑的情節(jié)。

2．某種情節(jié)并非刑法意義上的違法事實(shí)時(shí)，即使受到社會(huì)一般人譴責(zé)，也不能成為責(zé)任刑的情節(jié)。例如，殺人后碎尸會(huì)受到社會(huì)一般人的更嚴(yán)厲的譴責(zé)。但是，一般人的譴責(zé)并不等于刑法上的譴責(zé)。更為重要的是，刑法沒(méi)有規(guī)定毀壞尸體罪，碎尸不是刑法上的違法事實(shí)。(65)既然如此，就難以使殺人后的碎尸行為成為提高責(zé)任刑的情節(jié)。再如，將所謂“社會(huì)影響”作為從重處罰根據(jù)的做法，也有疑問(wèn)。因?yàn)樯鐣?huì)影響壞并不當(dāng)然意味著違法性嚴(yán)重（如誹謗罪保護(hù)的法益是被害人的名譽(yù)，誹謗行為造成的社會(huì)影響不是對(duì)誹謗罪法益的侵害）。

3．不管是根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，還是根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，雖然在違法性層面承認(rèn)無(wú)責(zé)任的違法，但是，無(wú)責(zé)任的違法事實(shí)不可能作為責(zé)任刑的情節(jié)。例如，行為人不能預(yù)見的法益侵害結(jié)果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中起作用?！叭绻塘P不以罪過(guò)作為適用的限度，僅以對(duì)社會(huì)成員的威懾，對(duì)犯罪人的隔離或最適當(dāng)?shù)脑偕鐣?huì)化為追求目標(biāo)，無(wú)疑就是將刑罰變成了一種實(shí)現(xiàn)某種預(yù)防性刑事政策的隨機(jī)的工具?！?66)基于同樣的理由，如果在量刑時(shí)將一切結(jié)果作為從重處罰的情節(jié)，就意味著將行為人沒(méi)有責(zé)任的結(jié)果也作為從重量刑的依據(jù)，進(jìn)而意味著行為人對(duì)自己沒(méi)有罪過(guò)的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這便違反了責(zé)任主義。所以，影響量刑的結(jié)果，只能是可以歸責(zé)的結(jié)果（加重結(jié)果也不例外）。(67)

4．與違法性沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的單純的非難可能性不能成為責(zé)任刑的情節(jié)。刑法上的非難可能性或者對(duì)違法行為的譴責(zé)，不是一般道義上的譴責(zé)，而是法的譴責(zé)。直接以一般人的譴責(zé)為根據(jù)從重處罰，明顯導(dǎo)致刑法的倫理化。違法與責(zé)任的關(guān)系，不是一種相加關(guān)系。責(zé)任是對(duì)違法行為的非難可能性，所以，責(zé)任以違法為前提。如果沒(méi)有違法事實(shí)，也就沒(méi)有非難可能性。所以，雖然存在沒(méi)有責(zé)任的違法，但不存在沒(méi)有違法的責(zé)任。這便是責(zé)任對(duì)違法的從屬性。(68)如果說(shuō)量刑責(zé)任就是犯罪成立條件之一的責(zé)任，就必然否認(rèn)與違法沒(méi)有對(duì)應(yīng)關(guān)系的責(zé)任。值得討論的是目的與動(dòng)機(jī)問(wèn)題。如果目的與動(dòng)機(jī)被規(guī)定為主觀的構(gòu)成要件要素，那么，不管認(rèn)為目的與動(dòng)機(jī)是違法要素還是責(zé)任要素，它都不可能獨(dú)立地作為責(zé)任刑的情節(jié)。對(duì)此當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。問(wèn)題是，當(dāng)目的與動(dòng)機(jī)不是主觀的構(gòu)成要件要素時(shí)，這種目的與動(dòng)機(jī)是影響責(zé)任刑的情節(jié)，還是影響預(yù)防刑的情節(jié)？如果將目的與動(dòng)機(jī)確定為責(zé)任刑的情節(jié)，那么，在目的非法、，動(dòng)機(jī)卑鄙的情況下，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任刑的上限提高，因而導(dǎo)致刑罰較重；反之，如果將目的與動(dòng)機(jī)確定為特殊預(yù)防刑的情節(jié)，那么，即使目的非法、動(dòng)機(jī)卑鄙，也不會(huì)導(dǎo)致責(zé)任刑的上限提高，因而導(dǎo)致刑罰較為緩和。從這一點(diǎn)考慮，將主觀的構(gòu)成要件要素之外的目的與動(dòng)機(jī)作為特殊預(yù)防刑的情節(jié)來(lái)把握是合適的。

5．犯罪行為對(duì)犯罪人自身造成的結(jié)果，能夠成為預(yù)防刑的情節(jié)。對(duì)行為人自身造成的結(jié)果，不可能影響違法性與有責(zé)性。(69)例如，交通肇事致他人死亡的同時(shí)，也導(dǎo)致行為人身受重傷的，并不因此減輕對(duì)交通肇事行為違法性與有責(zé)性的評(píng)價(jià)。但是，由于預(yù)防刑必須考慮刑罰對(duì)犯罪人未來(lái)生活的影響，所以，對(duì)行為人自身造成的結(jié)果，完全可能成為預(yù)防刑所考慮的因素。德國(guó)刑法第60條規(guī)定：“如果行為人因犯罪行為遭受了嚴(yán)重后果，以至判處刑罰顯屬不當(dāng)時(shí)，法院可免除刑罰。但行為人因其犯罪行為被判處一年以上自由刑的，不適用本規(guī)定?！币?yàn)樾袨槿松硎苤貍俜缸锏臈l件受到了限制，特殊預(yù)防的必要性減少。我國(guó)刑法雖然沒(méi)有類似于德國(guó)刑法第60條的規(guī)定，但對(duì)行為人自身的結(jié)果是可以作為預(yù)防刑情節(jié)考慮的，而且司法實(shí)踐也大多如此。

（三）最后，必須明確責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的關(guān)系，既不能將二者等量齊觀，也不能將二者總合考慮。

責(zé)任刑情節(jié)是確定責(zé)任刑的根據(jù)。在確定責(zé)任刑時(shí)，不得考慮預(yù)防的必要性大小。一旦確定了責(zé)任刑（點(diǎn)），預(yù)防刑情節(jié)就只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下起作用。例如，就法定刑為5年以下有期徒刑的犯罪而言，倘若根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)，確定的責(zé)任刑是3年有期徒刑，那么，各種影響預(yù)防刑的從重與從輕情節(jié)就只能在3年至6個(gè)月的區(qū)間內(nèi)發(fā)生作用。即使具有兩個(gè)從重處罰的預(yù)防刑情節(jié)，最多也只能判處3年徒刑；超出3年量刑，就違反了責(zé)任主義。

以累犯從重處罰為例。在日本，其刑罰的加減方法，使累犯加重的規(guī)定違反責(zé)任主義。例如，日本刑法第235條規(guī)定：“竊取他人財(cái)物的，是盜竊罪，處十年以下懲役或者五十萬(wàn)元以下罰金?！碑?dāng)行為人屬于累犯時(shí)，其法定刑便修正為“十五年以下懲役或者五十萬(wàn)元以下罰金”?？墒牵凹词狗侠鄯讣又氐囊?，就后罪而言，也難以認(rèn)為其行為的違法性與有責(zé)性嚴(yán)重到超出通常的法定刑范圍的程度。即使肯定類型性地責(zé)任加重，也不能說(shuō)明現(xiàn)行法所認(rèn)可的這種大幅度的刑罰加重。所以，應(yīng)當(dāng)從刑事政策的見地將累犯規(guī)定理解為責(zé)任主義的例外的一種制度?！?70)

我國(guó)的刑罰從重處罰制度，則能避免日本的問(wèn)題。由于對(duì)累犯從重并不意味著法定刑的修正，所以，對(duì)累犯依然只能在責(zé)任刑的點(diǎn)以下裁量刑罰。例如，普通搶劫罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。甲以脅迫方法搶劫他人價(jià)值1000元的財(cái)物，假定責(zé)任刑為4年有期徒刑，在沒(méi)有減輕處罰情節(jié)的情況下，便形成了3年以上4年以下的選擇空間。在這種情況下，即使考慮到累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，也只能在此空間選擇刑罰。

按照點(diǎn)的理論，對(duì)各種從重、從輕、減輕情節(jié)的運(yùn)用，就不是一個(gè)簡(jiǎn)單的先考慮從輕、減輕情節(jié)，后考慮從重情節(jié)的問(wèn)題，而是先根據(jù)責(zé)任刑情節(jié)確定點(diǎn)，然后在點(diǎn)之下考慮預(yù)防刑情節(jié)。(71)所以，責(zé)任刑的從重情節(jié)與預(yù)防刑的從輕情節(jié)，責(zé)任刑的從輕情節(jié)與預(yù)防刑的從重情節(jié)，是絕對(duì)不可以相互抵銷的。例如，甲16歲時(shí)因犯盜竊罪被判處有期徒刑6個(gè)月，刑滿釋放后6個(gè)月（不滿18周歲）又盜竊他人價(jià)值5萬(wàn)元的財(cái)物。其中的不滿18周歲是責(zé)任刑情節(jié)，累犯是預(yù)防刑情節(jié)。倘若盜竊他人5萬(wàn)元財(cái)物通常會(huì)判處9年徒刑，由于甲不滿18周歲，法院決定減少3年徒刑，那么，其責(zé)任刑（點(diǎn)）便是6年徒刑，即使其為累犯、特殊預(yù)防的必要性很大，也不得在6年之上判處刑罰。反之，如果認(rèn)為責(zé)任刑的從輕情節(jié)與預(yù)防刑的從重情節(jié)可以抵銷，則意味著對(duì)甲仍然可以判處9年徒刑。但這種做法明顯違反責(zé)任主義。

根據(jù)點(diǎn)的理論，量刑應(yīng)當(dāng)采取以下步驟：（1）確定罪名后根據(jù)案件的違法與責(zé)任事實(shí)選擇法定刑；（2）暫時(shí)不考慮各種法定與酌定量刑情節(jié)，初步確定刑罰量；（3）根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)，確定責(zé)任刑（點(diǎn)）；（4）在點(diǎn)之下根據(jù)預(yù)防必要性的大小確定宣告刑。

五、結(jié)論：責(zé)任主義的貫徹

我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐忽略了責(zé)任主義對(duì)量刑的制約與指導(dǎo)作用。為了貫徹責(zé)任主義，必須對(duì)以下幾個(gè)方面的問(wèn)題予以澄清與糾正。

（一）量刑基準(zhǔn)論

現(xiàn)行刑法理論所討論的量刑基準(zhǔn)，是指暫時(shí)不考慮各種法定與酌定情節(jié)時(shí)，對(duì)某個(gè)犯罪所應(yīng)確定的刑罰。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑基準(zhǔn)是指“對(duì)已確定適用一定幅度法定刑的抽象個(gè)罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下，僅依其構(gòu)成事實(shí)所應(yīng)當(dāng)判處的刑罰量”(72)。根據(jù)這種觀點(diǎn)，任何盜竊數(shù)額較大財(cái)物的犯罪的量刑基準(zhǔn)是相同的。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，量刑基準(zhǔn)是指“對(duì)已確定適用法定刑幅度的個(gè)罪，對(duì)應(yīng)于既遂狀態(tài)下反映該罪特點(diǎn)或者犯罪實(shí)害程度的事實(shí)所預(yù)定的刑量。特殊情況下，量刑基準(zhǔn)是指?jìng)€(gè)罪法定刑等級(jí)間上一幅度的下限”(73)。根據(jù)這種觀點(diǎn)，只能針對(duì)特定的盜竊罪確定量刑基準(zhǔn)。

上述抽象個(gè)罪的量刑基準(zhǔn)論與具體個(gè)罪的量刑基準(zhǔn)論，都不是真正意義上的量刑基準(zhǔn)論。二者的區(qū)別恐怕僅在于，前者側(cè)重于相對(duì)的均衡，后者側(cè)重于絕對(duì)的均衡。(74)但是，這些觀點(diǎn)都沒(méi)有聯(lián)系刑罰的正當(dāng)化根據(jù)考慮責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系，只是提出了處理量刑情節(jié)的方法。即量刑時(shí)，先不考慮法定與酌定的量刑情節(jié)，按裸的犯罪事實(shí)確定應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰，然后通過(guò)法定與酌定的量刑情節(jié)，對(duì)先前確定的刑罰進(jìn)行上下浮動(dòng)。但是，從這種量刑基準(zhǔn)論中，看不出責(zé)任主義對(duì)量刑的任何制約，相反可以看到為了預(yù)防犯罪的需要可以突破責(zé)任刑的現(xiàn)象。即使認(rèn)為上述量刑基準(zhǔn)概念的運(yùn)用是妥當(dāng)?shù)?，本文也認(rèn)為，刑法理論必須從處理報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系亦即責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系的意義上，探討真正的或另一種更為重要的量刑基準(zhǔn)，從而使責(zé)任主義在量刑中得到貫徹。

（二）量刑規(guī)范化

當(dāng)前的量刑規(guī)范化試點(diǎn)或者改革，大體上是以上述具體個(gè)罪的量刑基準(zhǔn)論為理論支撐展開的。例如，江蘇省高級(jí)人民法院2004年《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》第8條規(guī)定：量刑基準(zhǔn)是“對(duì)已確定適用一定幅度法定刑的個(gè)罪，在排除各種法定和酌定情節(jié)的情況下，僅依一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)而應(yīng)判處的刑罰?！苯K省姜堰市人民法院2009年《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》第13條后段也有類似規(guī)定。姑且不論這些規(guī)定所稱的量刑基準(zhǔn)是否真正的責(zé)任刑意義上的量刑基準(zhǔn)，但必須討論的核心問(wèn)題是，在按既遂狀態(tài)確定了所謂量刑基準(zhǔn)后，是先考慮與特殊預(yù)防相關(guān)的情節(jié)，還是先考慮責(zé)任刑情節(jié)？如何處理各種情節(jié)之間的關(guān)系？這是現(xiàn)在所能見到的各種量刑規(guī)范化文件根本沒(méi)有考慮的問(wèn)題。

各種量刑規(guī)范化文件關(guān)于量刑步驟的規(guī)定，同樣如此。“在前期試點(diǎn)過(guò)程中，有的法院提出了‘三步法’：首先確定法定刑，再確定基準(zhǔn)刑，最后確定宣告刑；有的法院提出了‘四步法’：先確定法定刑，再確定基準(zhǔn)刑，然后確定調(diào)節(jié)刑，最后確定宣告刑；有的法院確定了‘五步法’：先確定法定刑，然后確定量刑起點(diǎn)，再確定基準(zhǔn)刑，然后再確定調(diào)節(jié)刑，最后確定宣告刑；有的甚至還提出了‘六步法’，在確定宣告刑之前，還有一個(gè)擬宣告刑。”其實(shí)，對(duì)上述各種做法都可以“概括為兩大步：第一步是根據(jù)基本犯罪事實(shí)在法定刑幅度內(nèi)確定基準(zhǔn)刑，第二步是根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑?！?75)不難看出，這些做法都是讓影響責(zé)任的情節(jié)與影響預(yù)防的情節(jié)對(duì)所謂基準(zhǔn)刑起同等的調(diào)節(jié)作用，根本沒(méi)有區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)，更沒(méi)有考慮到責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的制約。然而，如果不考慮這樣的問(wèn)題，就必然導(dǎo)致通過(guò)突破責(zé)任刑考慮預(yù)防犯罪的需要，從而違反責(zé)任主義。

例如，江蘇省高級(jí)人民法院2004年《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》第15條規(guī)定的量刑步驟是：“（一）根據(jù)所犯罪行和情節(jié)選擇相應(yīng)的法定刑幅度；（二）確定該法定刑幅度的量刑基準(zhǔn)；（三）根據(jù)案件事實(shí)，提取量刑要素；（四）定罪分析每一量刑要素所影響的刑罰量；（五）綜合量刑要素所影響的刑罰量，對(duì)量刑基準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，確定最終的刑罰?！奔俣滓员┝κ侄螕尳偎藘r(jià)值5000元的財(cái)物，而且是累犯，但不具有其他量刑情節(jié)。如果貫徹責(zé)任主義，采取點(diǎn)的理論，那么，首先應(yīng)根據(jù)“以暴力手段搶劫他人價(jià)值5000元的財(cái)物”這一行為責(zé)任在法定刑內(nèi)確定一個(gè)特定的責(zé)任刑（點(diǎn)），倘若確定為5年，就只能在5年以下考慮預(yù)防犯罪的需要。即使甲是累犯，也不能對(duì)其判處超過(guò)5年的徒刑。(76)可是，按照江蘇省的《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》，應(yīng)當(dāng)高于5年決定宣告刑，有可能判處7年徒刑。(77)于是，責(zé)任主義對(duì)預(yù)防刑根本沒(méi)有制約。

當(dāng)前的一些量刑規(guī)范化文件還存在其他問(wèn)題。例如，雖然考慮了影響特殊預(yù)防的情節(jié)，但沒(méi)有注重到“一般預(yù)防的必要性小”對(duì)量刑所應(yīng)起到的從輕作用。這是一個(gè)明顯的缺陷。再如，沒(méi)有將從輕處罰的量刑情節(jié)作用限定在法定刑之內(nèi)，導(dǎo)致具有多種酌定從輕處罰情節(jié)的，也可能低于法定刑判處刑罰。沒(méi)有將減輕處罰的量刑情節(jié)作用限定在一定的格之內(nèi)，導(dǎo)致具有多個(gè)從輕與減輕處罰情節(jié)時(shí)，計(jì)算出來(lái)的刑期是負(fù)數(shù)。

（三）量刑方法論

近年來(lái)，刑法理論上提出的各種量刑方法，雖然存在一些差異，但核心觀點(diǎn)都是將各種量刑情節(jié)進(jìn)行定量分析，然后根據(jù)量的總和確定宣告刑。(78)這些量刑方法論，都沒(méi)有考慮責(zé)任主義對(duì)量刑的制約關(guān)系。

例如，主張積分量化法的趙廷光教授提出：“將每種法定刑都平均劃分為200個(gè)刻度。其中第101至200個(gè)刻度為‘從重處罰空間’，第1個(gè)至第100個(gè)為‘從輕處罰空間’……”在此基礎(chǔ)上，“首先，通過(guò)外部比較，評(píng)價(jià)特定情節(jié)在量刑中的重要性程度?！瓰閷?shí)現(xiàn)量刑的公正性，應(yīng)當(dāng)將特定量刑情節(jié)與其他不同屬性的量刑情節(jié)進(jìn)行比較之后，對(duì)其作出如下五個(gè)等級(jí)的選擇評(píng)價(jià)……其次，通過(guò)內(nèi)部比較，評(píng)價(jià)特定情節(jié)影響處罰輕重的程度?！瓰榱藢?shí)現(xiàn)量刑的準(zhǔn)確性，應(yīng)當(dāng)將特定量刑情節(jié)與同種情節(jié)的不同表現(xiàn)進(jìn)行比較之后，分別對(duì)從重從輕處罰情節(jié)進(jìn)行如下五個(gè)等級(jí)的選擇評(píng)價(jià)……最后，通過(guò)兩次等級(jí)評(píng)價(jià)，從整體上把握特定情節(jié)在量刑中所起的作用?！薄袄?，案件只有‘累犯’這個(gè)法定從重處罰情節(jié)，第一次評(píng)價(jià)為‘重要情節(jié)’（積40分），第二次評(píng)價(jià)為‘危害危險(xiǎn)較重’（積30分），兩者相加共積70分，將其用‘水銀柱’方式表示在法定刑的從重處罰空間內(nèi)，從‘中間線’（第101個(gè)刻度）開始向上讀數(shù)，第170個(gè)刻度便是量刑最佳刻度。”(79)

顯而易見，這種觀點(diǎn)完全沒(méi)有考慮責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的關(guān)系，沒(méi)有將預(yù)防刑限定在責(zé)任刑之內(nèi)。倘若行為人所具有的從重處罰情節(jié)都是預(yù)防刑情節(jié)，那么，預(yù)防刑就必然突破責(zé)任刑，一方面導(dǎo)致行為人成為預(yù)防其他人犯罪的工具，另一方面明顯違反了責(zé)任主義。此外，上述觀點(diǎn)對(duì)累犯進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)。

不能不對(duì)電腦量刑提出一點(diǎn)異議。量刑的客觀公正，所要求的是活生生的正義，而不是機(jī)械化的正義?！半娔X會(huì)缺乏法律的個(gè)人的及歷史的面向，它的語(yǔ)言不是活著的?！?80)由電腦做出判決時(shí)，“所產(chǎn)生的法律是另外一種‘法律’，與法官透過(guò)判決所說(shuō)出來(lái)的法律是不同的：一種‘法律’在其中平等原則被機(jī)械性地操縱，絕對(duì)沒(méi)有考慮到具體及歷史的情境，及個(gè)別性，一個(gè)瞎眼的漫畫圖像，一個(gè)沒(méi)有看到‘個(gè)別個(gè)人’的正義女神，一個(gè)沒(méi)有歷史及非個(gè)人的法律?！?81)誠(chéng)然，對(duì)于相同的案件必須做出相同的判決?？墒?，“‘相同’是從來(lái)沒(méi)有真正有的……在真實(shí)里，永遠(yuǎn)只有或多或少，較大的相似性及不相似性?！?82)不管設(shè)計(jì)者如何周到，電腦量刑必然抹殺個(gè)案的差異性。當(dāng)法官的人都清楚，被告人在法庭上的一個(gè)獨(dú)特的眼神，都可能影響法官的量刑。至于這個(gè)獨(dú)特的眼神是否真的應(yīng)當(dāng)影響量刑，就需要法官有良好的觀念。在量刑時(shí)，觀念比方法重要得多。在各種觀念中，責(zé)任主義觀念尤為重要。如果法官始終以責(zé)任刑制約預(yù)防刑，量刑狀況會(huì)有明顯改善。

（四）死刑核準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院2007年1月的《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》指出：“對(duì)案發(fā)后真誠(chéng)悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ?010年2月8日的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》指出：“被告人案發(fā)后對(duì)被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對(duì)被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！?/p>

誠(chéng)然，將賠償被害人損失作為理由之一限制死刑立即執(zhí)行，并非壞事。但是，積極賠償損失，并不表明責(zé)任刑減少，充其量只能表明特殊預(yù)防的必要性減少。既然如此，就有一些疑問(wèn)：其一，積極賠償被害人損失的，是否意味著被告人的特殊預(yù)防必要性一定減少？倘若被告人闖入五口之家，殺死一人、砍傷一人后被制服，在法院核準(zhǔn)死刑時(shí)，他為了保住性命，以便出獄后殺死被害人全家，是否意味著其特殊預(yù)防的必要性減少？其二，贊成“賠錢減刑”的學(xué)者指出：“‘賠錢減刑’也并非難以在現(xiàn)實(shí)法律中找到根據(jù)。賠錢獲減刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味著犯罪人的人身危險(xiǎn)性比較低。刑法第61條規(guī)定隱含著將人身危險(xiǎn)性作為量刑依據(jù)的意蘊(yùn)?！?83)可是，既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊預(yù)防的必要性減少，為什么還附加積極賠償被害人損失的條件？其三，為什么對(duì)真誠(chéng)悔罪但因?yàn)闆](méi)有賠償能力而未能賠償?shù)姆缸锶?，就可以適用死刑立即執(zhí)行？這難道不是貧窮就償命嗎？

對(duì)影響量刑的任何情節(jié)，都不能只看表面，而要看其實(shí)質(zhì)。影響量刑的情節(jié)，要么是影響責(zé)任刑的情節(jié)，要么是影響預(yù)防刑的情節(jié)；而影響預(yù)防刑的情節(jié)，只能是影響一般預(yù)防的情節(jié)與影響特殊預(yù)防的情節(jié)。因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)案件、因被害人有過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任，或者賠償被害人損失、取得被害人諒解等，都要與行為人的責(zé)任是否減少、特殊預(yù)防的必要性是否減少為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。換言之，上述這些“情節(jié)”并不是真正的量刑情節(jié)，而是判斷行為人的責(zé)任是否減少、特殊預(yù)防的必要性是否減少的資料。例如，詐騙罪的被害人大多有過(guò)錯(cuò)，但這并不是對(duì)詐騙犯從輕處罰的情節(jié)。因?yàn)楸缓θ说倪@種過(guò)錯(cuò)既不表明行為人的責(zé)任減少，也不表明其特殊預(yù)防的必要性減少。顯而易見，形式化的判斷并不能實(shí)現(xiàn)活生生的正義。就核準(zhǔn)死刑而言，即使責(zé)任刑是死刑立即執(zhí)行，但只要特殊預(yù)防的必要性減少（如真誠(chéng)悔罪、真心懺悔），即使不能賠償被害人損失，即便被害人并不諒解，也不應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)死刑。

（五）法定刑升格根據(jù)

我國(guó)刑法分則對(duì)多數(shù)犯罪都規(guī)定了兩個(gè)以上的法定刑。在這種情況下，只能將責(zé)任刑情節(jié)作為法定刑升格的根據(jù)，而不能將預(yù)防刑情節(jié)作為法定刑升格的依據(jù)。倘若責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)都成為法定刑升格情節(jié)，就不可避免出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：按照責(zé)任輕重只能適用最低檔法定刑，但按照預(yù)防需要卻應(yīng)適用較高檔法定刑，于是，預(yù)防刑突破了責(zé)任刑；或者，按照責(zé)任輕重，應(yīng)當(dāng)適用較高檔法定刑，但按照預(yù)防需要，只能適用最低檔法定刑，于是，即使沒(méi)有減輕處罰情節(jié)，也會(huì)減輕處罰。這明顯違反了刑法的規(guī)定。但是，我國(guó)的司法實(shí)踐卻習(xí)慣于將預(yù)防刑情節(jié)也作為法定刑升格的條件。

例如，1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第3項(xiàng)規(guī)定：“盜竊數(shù)額達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’或者‘?dāng)?shù)額巨大’的起點(diǎn)，并具有下列情形之一的，可以分別認(rèn)定為‘其他嚴(yán)重情節(jié)’或者‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’：……4．累犯……”。可是，累犯雖然是法定刑的從重處罰情節(jié)，但它只是預(yù)防刑情節(jié)，只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下影響量刑。然而，上述解釋卻直接使累犯成為法定刑升格的條件。這便明顯違反了責(zé)任主義。不僅如此，這種解釋還明顯違反了刑法第65條關(guān)于累犯“從重”處罰的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)盜竊罪的累犯提高法定刑，比加重處罰有過(guò)之而無(wú)不及。

再如，最高人民法院2000年5月12日《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，將“兩年內(nèi)因非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)行為受過(guò)行政處罰兩次以上”這種影響特殊預(yù)防的情節(jié)規(guī)定為法定刑升格情節(jié)，明顯不當(dāng)。

總之，量刑關(guān)系到被告人的人權(quán)保障乃至國(guó)家的人權(quán)狀況。在當(dāng)代，人權(quán)保障已經(jīng)不再局限在觀念的層面上，而是提升到制度層面上，許多傳統(tǒng)上不被法律關(guān)注的一般人權(quán)，相繼成為法律所保障的重要內(nèi)容。量刑必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，既然采取并合主義，就必須處理好責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系。法官只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下考慮預(yù)防犯罪的目的，而且不能為了一般預(yù)防的需要而對(duì)被告人從重處罰。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第36頁(yè)以下；張明楷：《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。

⑵Vgl．C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck，2006，S．91ff；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第6頁(yè)。

⑶參見[日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第52頁(yè)以下。

⑷參見[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ消極的責(zé)任主義の再構(gòu)成》，《慶應(yīng)法學(xué)》2004年第1號(hào)。

⑸[日]西田典之：《新版共犯上身分》，成文堂2003年版，第284頁(yè)。

⑹參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期。

⑺前引⑶，平野龍一書，第52頁(yè)。

⑻Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip，2．Aufl．，Carl Winter Universitiltsverlag 1976，S．268．

⑼[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第156頁(yè)。

⑽參見[日]城下裕二：《消極的責(zé)任主義の歸趨》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探究2》，成文堂2009年版，第34頁(yè)以下。

⑾如后所述，責(zé)任減輕時(shí)，當(dāng)然要求刑罰減輕。例如，責(zé)任能力減輕時(shí)，相應(yīng)地就應(yīng)當(dāng)減輕刑罰。

⑿Wessels／Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，30 Aufl．，C．F．Miiller 2000，S．3．

⒀[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（上），有斐閣1983年版，第127頁(yè)。

⒁[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第578頁(yè)。

⒂[日]城下裕二：《量刑理論の現(xiàn)代的課題》，成文堂2007年版，第4頁(yè)以下。

⒃[日]城下裕二：《量刑基準(zhǔn)の研究》，成文堂1995年版，第39頁(yè)。

⒄前引⑶，平野龍一書，第27頁(yè)。

⒅H．Jescheck／T．Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5．Aufl．，Duncker & Humblot 1996，S．75f；[德]齊柏里烏斯：《法學(xué)導(dǎo)論》，金振豹譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第179頁(yè)以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第19頁(yè)；張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第1期。

⒆同上引，H．Jescheck／T．Weigend書，第879頁(yè)。

⒇參見前引⒃，城下裕二書，第83頁(yè)以下。還有一種位置價(jià)值說(shuō)（Stellenwerttheorie）或階段論（Stufentheorie），即將量刑分為兩個(gè)階段，一是德國(guó)刑法第46條所規(guī)定的狹義的量刑階段，二是德國(guó)刑法第47條以下所規(guī)定的廣義的量刑階段（包括短期自由刑的回避、緩刑、刑罰的免除等）。前一階段以責(zé)任的清算（Schuldausgleich）為目的，后一階段以預(yù)防犯罪為目的。但這一學(xué)說(shuō)由于不能適用于所有情形，因而被大多數(shù)人拒絕。

(21)BGHSt 7，32．轉(zhuǎn)引自[德]C．Roxin：《刑法にぉけゐ責(zé)任と予防》，宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1984年版，第119頁(yè)。

(22)參見前引⒃，城下裕二書，第87頁(yè)以下。

(23)同上書，第89頁(yè)。

(24)參見[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ犯行均衡原理と預(yù)防的考慮（1）》，《慶應(yīng)法學(xué)》2006年第6號(hào)。

(25)前引(21)，C．Roxin書，第120頁(yè)以下。

(26)參見[德]Franz Streng：《ドィツにぉけゐ量刑》，井田良、小池信太郎譯，《慶應(yīng)法學(xué)》2007年第8號(hào)。

(27)[德]Arthur Kaufmann：《責(zé)任原理》，甲斐克則譯，九州大學(xué)出版會(huì)2000年版，第76頁(yè)。

(28)E．Dreher，Zur Spielraumtheorie als der Grurdlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes，JZ 1967，S．45．

(29)在我國(guó)的治安管理處罰中，執(zhí)法人員則能夠以天為單位確定拘留時(shí)間。

(30)[日]井田良：《現(xiàn)代刑事法學(xué)の視點(diǎn)》，《法律時(shí)報(bào)》1992年第64卷第9號(hào)。

(31)[日]本莊武：《刑罰論からみた量刑基準(zhǔn)（1）》，《一橋法學(xué)》2002年第1卷第1號(hào)。

(32)參見BGH1970年10月27日的判決，BGH 24，132[134]。

(33)前引⒄，H．Jescheek／T．Weigend書，第880頁(yè)。

(34)H．J．Bruns，Das Recht der Strafzumessung，Heymann，2．Aufl．，1985，S．96．

(35)參見[日]岡上雅美：《ぃゎゅゐ罪刑均衡原則につぃて》，前引⑽，川端博等編書，第20頁(yè)。

(36)參見前引(21)，C. Roxin書，第129頁(yè)以下。

(37)參見[德]許逎曼：《從德國(guó)觀點(diǎn)看事實(shí)上的量刑、法定刑及正義與預(yù)防期待》，林鈺雄譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許逎曼教授刑事法論文選輯》，臺(tái)北春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金2006年版，第691頁(yè)以下。

(38)轉(zhuǎn)引自前引(24)，小池信太郎文。

(39)參見[日]井田良：《量刑理論と量刑事情》，《現(xiàn)代刑事法》2001年第21號(hào)。

(40)參見[日]小林充等：《座談會(huì)：“量刑判斷の實(shí)際”と量刑理論》（小林充發(fā)言），《法律時(shí)報(bào)》2004年第76卷第4號(hào)。

(41)參見前引(31)，本莊武文，第194頁(yè)。

(42)參見前引⒃，城下裕二書，第83頁(yè)以下。

(43)參見前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend書，第85頁(yè)。

(44)前引(31)，本莊武文。

(45)林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1983年版，第70頁(yè)。

(46)參見前引⒃，城下裕二書，第132頁(yè)。

(47)參見[日]岡上雅美：《責(zé)任刑の的意義と量刑事實(shí)をめぐゐ的問(wèn)題點(diǎn)（一）》，《早稻田法學(xué)》1993年第68卷第3、4號(hào)。

(48)[德]許逎曼：《由行為相當(dāng)性原則的觀點(diǎn)看規(guī)范與制裁之可接受性》，單麗玟譯，前引(37)，許玉秀等編書，第678頁(yè)。

(49)前引(37)，許邁曼文，第689頁(yè)。

(50)參見前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend書，第877頁(yè)。

(51)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第181頁(yè)。

(52)例如，盜竊罪的法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪的原因之一是，前者的一般預(yù)防必要性大于后者。

(53)前引(40)，井田良發(fā)言。

(54)同上，岡上雅美發(fā)言。

(55)參見前引⒅，張明楷文，第103頁(yè)以下。

(56)周振想：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第188頁(yè)，第198頁(yè)以下。

(57)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第517頁(yè)。

(58)前引(21)，C．Roxin書，第161頁(yè)。

(59)參見前引(24)，小池信太郎文。

(60)甲與乙均犯盜竊罪，法官對(duì)甲判處2年實(shí)刑，而對(duì)乙判處3年徒刑、緩期4年執(zhí)行時(shí)，孰輕孰重？如果不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，就無(wú)法回答此問(wèn)題。顯然，甲的責(zé)任刑輕，但特殊預(yù)防的必要性大，故預(yù)防刑重；反之，乙的責(zé)任刑重，但特殊預(yù)防的必要性小，故預(yù)防刑輕。于是，形成了上述局面。

(61)前引(47)，岡上雅美文。

(62)[日]曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，中國(guó)法律出版社、日本成文堂1997年聯(lián)合出版，第147頁(yè)。

(63)參見前引⑽，城下裕二文，第36頁(yè)。

(64)前引⑼，井田良書，第387頁(yè)以下。

(65)誠(chéng)然，侮辱尸體是刑法上的違法事實(shí)，但不能認(rèn)為碎尸行為都屬于侮辱尸體。碎尸雖然是毀滅證據(jù)的行為，但對(duì)殺人犯而言，毀滅殺人證據(jù)也缺乏期待可能性。至于能否將碎尸作為特殊預(yù)防的情節(jié)，則是另外一回事。

(66)前引(51)，帕多瓦尼書，第181頁(yè)。

(67)參見張明楷：《結(jié)果與量刑——結(jié)果責(zé)任、雙重評(píng)價(jià)、間接處罰之禁止》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第6期。

(68)參見前引⑷，小池信太郎文。

(69)即使認(rèn)為犯罪行為對(duì)犯罪人造成的損害是一種“報(bào)應(yīng)”，但這種“報(bào)應(yīng)”不是現(xiàn)代報(bào)應(yīng)刑論的報(bào)應(yīng)。

(70)前引⑼，井田良書，第558頁(yè)以下。

(71)當(dāng)然，在責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)之內(nèi)，分別存在先考慮從寬情節(jié)、還是先考慮從重情節(jié)的問(wèn)題。

(72)周光權(quán)：《刑法諸問(wèn)題的新表述》，中國(guó)法制出版社1999年版，第348頁(yè)。

(73)王利榮：《對(duì)常見犯罪量刑基準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)分析》，《法學(xué)研究》2009年第2期。

(74)絕對(duì)的均衡（也稱基數(shù)的均衡性，cardinal proportionality）所考慮的問(wèn)題是，對(duì)甲罪所判處的刑罰，是否與甲罪的罪行相均衡；相對(duì)的均衡（也稱序數(shù)的均衡性，ordinal proporttonality）所考慮的問(wèn)題是，對(duì)甲罪所判處的刑罰，是否與對(duì)乙罪所判處的刑罰相均衡（See Von Hirsch，Sensure and Sanctions，Oxford University Press 1993，p．1819）。

(75)戴長(zhǎng)林、陳學(xué)勇：《量刑規(guī)范化試點(diǎn)中需注意的幾個(gè)問(wèn)題》，《中國(guó)審判》2009年第7期。

(76)按照幅的理論，首先按照“以暴力手段搶劫他人價(jià)值5000元的財(cái)物”這一行為責(zé)任在法定刑內(nèi)確定一個(gè)幅度，倘若確定為4至6年徒刑，那么，原則上應(yīng)當(dāng)在此幅度內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的需要。由于甲的預(yù)防必要性大，所以，最終的宣告刑可能是5年或者6年徒刑。

(77)江蘇省高級(jí)人民法院《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》第17條后段規(guī)定：“一般情況下，可采取分格刑的方法對(duì)量刑要素進(jìn)行定量分析?！钡?8條第1、2款分別規(guī)定：“分格刑是指在較大幅度的法定刑中，圍繞量刑基準(zhǔn)，對(duì)法定刑作二次分格，將法定刑劃分為若干幅度較小的刑格。法定刑為有期徒刑三年以上的，以二年左右為一格……”；“從輕、從重的單個(gè)量刑要素所影響的刑罰量，一般情況下為一個(gè)刑格?！?/p>

(78)參見前引(57)，陳興良書，第557頁(yè)以下。

(79)趙廷光：《實(shí)現(xiàn)量刑公正性和透明性的基本理論與方法》，《中國(guó)刑事法雜志》2004年第4期。

(80)[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司2000年版，第123頁(yè)。

(81)同上書，第121頁(yè)以下。