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在傳統(tǒng)的行政法領(lǐng)域（命令型行政）如行政處罰、強(qiáng)制等，由于管理手段較為單一，并且司法控制手段又較為成熟，所以出現(xiàn)民事與行政案件交叉的幾率很小，但是，隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)越來(lái)越普遍，從而使行政機(jī)關(guān)處理、裁決平等主體之間的民事爭(zhēng)議成為現(xiàn)代國(guó)家行政管理的一種重要手段，所以在新型的行政裁決、許可、確認(rèn)（引導(dǎo)型行政）中，案件交叉現(xiàn)象比率越來(lái)越高。
可以預(yù)測(cè)，隨著法治建設(shè)的完善和司法審判力度的加強(qiáng)，強(qiáng)制型行政的案件交叉比率會(huì)進(jìn)一步地呈下降趨勢(shì)，而引導(dǎo)型行政的案件，特別是如土地裁決、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等新型案件中，交叉的比率會(huì)大幅上升。
事實(shí)上，拿很多地方的行政案件審判實(shí)踐為例，涉及房屋、土地糾紛的案件，行政、民事交叉比率極高，為此，針對(duì)這類案件，要求司法的積極回應(yīng)，在司法資源的配置方面，要對(duì)當(dāng)前比較突出的涉及房屋、土地爭(zhēng)議的行政、民事交叉案件給予更多的關(guān)注。
二、民事、行政交叉案件的司法實(shí)踐評(píng)析
由于訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標(biāo)的等不同，各類訴訟就形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則。但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的部門法時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭(zhēng)議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生審理上的先后順序問(wèn)題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰(shuí)為主、以誰(shuí)為輔的附帶訴訟問(wèn)題。鑒于民事、行政交叉案件的復(fù)雜性以及理論研究的不足和法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致司法審判在回應(yīng)此類案件時(shí)倍感困難，實(shí)踐做法也極不統(tǒng)一。
（一）審判法律依據(jù)不足
關(guān)于行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議出現(xiàn)交叉的案件，應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前的法律依據(jù)略顯不足。
《民事訴訟法》作了一項(xiàng)非常原則性的規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。即如果民事案件的審理必須以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，而其他案件正在審理中，則民事案件必須中止訴訟，等待該案件的審理結(jié)果。從法律條文的語(yǔ)義推論，在這種情況下，如果其他案件沒(méi)有審理，則似應(yīng)由民事訴訟解決相關(guān)的問(wèn)題，包括相互交叉的爭(zhēng)議。
而對(duì)于行政訴訟過(guò)程中的民事糾紛如何處理的問(wèn)題，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事爭(zhēng)議所做出裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！痹撍痉ń忉寳l文簡(jiǎn)單，且僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過(guò)窄并且不具有可操作性。更重要的是，該條采用了“一并審理”的用語(yǔ)，沒(méi)有采用“行政附帶民事訴訟”的術(shù)語(yǔ)，可以說(shuō)學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒(méi)有被最高人民法院認(rèn)可。
可見，現(xiàn)有的法律規(guī)定根本無(wú)法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。
（二）司法實(shí)務(wù)的解決方案評(píng)析
在司法實(shí)踐中，不同法院對(duì)于關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議案件的處理方式各不相同。
1．行政行為作為證據(jù)審查的做法。這種實(shí)踐做法是針對(duì)民事訴訟中的行政附屬問(wèn)題的，即：如果是不涉及行政法規(guī)、行政規(guī)章適用的“事實(shí)性附屬問(wèn)題”或“證據(jù)性行政附屬問(wèn)題”，則可以成為民事爭(zhēng)訟質(zhì)疑的對(duì)象；對(duì)于不具有困難性的附屬問(wèn)題，人民法院只要依據(jù)法定程序，全面、客觀地審查核實(shí)證據(jù)即可。也就是說(shuō)，如果附屬問(wèn)題并不困難，人民法院在民事訴訟中可以保證其公正審理，同時(shí)又不違反法律規(guī)定的，可以在民事訴訟中審查。例如，《民事訴訟法》就有規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，人民法院可以在民事訴訟中審查公證證明的合法性，在有相反證據(jù)足以公證證明時(shí)，可以不將其作為定案的證據(jù)。
另外，在這種實(shí)踐做法中，對(duì)于無(wú)效行政行為，法院在民事訴訟中也可直接認(rèn)定。因?yàn)闊o(wú)效行政行為是有重大且明顯瑕疵的行政行為，對(duì)這類行政行為的審查比較容易，普通人依一般法律知識(shí)即可判斷其違法性，因此，民事訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)具有判斷的能力。
按照以上證據(jù)審查的做法，雖然可以簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率，但因其忽略了行政行為合法性司法審查特有的程序與技術(shù)要求，往往難以保障民事司法判斷的正確性。如果民事訴訟也可以審查行政行為的合法性，民事訴訟與行政訴訟將被混為一談。并且，目前我國(guó)的無(wú)效行政行為制度尚未建立起來(lái)，判斷行政行為的合法性仍屬非常專業(yè)化的問(wèn)題，有時(shí)甚至涉及政策考量。因此，過(guò)分強(qiáng)調(diào)訴訟制度的共性而忽略其特性的證據(jù)審查做法，是不值得提倡的。
2．先行政后民事的審理方式。在訴訟中涉及到關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議時(shí)，采取行政優(yōu)先的原則，按照民事訴訟法的規(guī)定中止民事案件的審理，建議當(dāng)事人通過(guò)行政訴訟先解決行政爭(zhēng)議，待行政案件審理完畢后，再根據(jù)行政訴訟的結(jié)果確定雙方當(dāng)事人之間的民事關(guān)系。這種做法是目前司法實(shí)踐中的普遍做法。
先行政后民事的處理方式，會(huì)影響訴訟的審判效率，使當(dāng)事人往返于民事訴訟與行政訴訟之間，既導(dǎo)致重復(fù)訴訟，又浪費(fèi)司法資源，更重要的是加重了當(dāng)事人的訟累。正是對(duì)目前這種先行政后民事的低效率處理方式的不滿，才激起了理論界對(duì)行政附帶民事審理方式的廣泛討論，也才有最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十一條規(guī)定的將行政裁決中的民事、行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議納入行政訴訟程序，予以一并審理的嘗試。
3．行政附帶民事的處理方法。行政附帶民事是指行政訴訟的當(dāng)事人或利害關(guān)系人，提出了若干個(gè)分屬于不同訴訟系列但又具有一定關(guān)聯(lián)性的訴訟請(qǐng)求，法院將這些不同訴訟請(qǐng)求并案處理的情況。即在行政訴訟過(guò)程中，法院在審查和確認(rèn)具體行政行為合法性的同時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決與被訴具體行政行為在法律上有關(guān)聯(lián)的民事爭(zhēng)議的活動(dòng)。由于行政附帶民事訴訟目前還沒(méi)有統(tǒng)一的制度設(shè)計(jì)，因此，現(xiàn)在理論研究和司法實(shí)踐中尚有很多問(wèn)題亟待解決。
事實(shí)上，在具體的審理中，由于民事訴訟程序與行政訴訟程序的證明對(duì)象和證明標(biāo)準(zhǔn)不完全一致，在行政訴訟中由被告承擔(dān)具體行政行為合法性的舉證責(zé)任，原告對(duì)此不負(fù)舉證責(zé)任。而在附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告作為附帶民事訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就難免造成在同一個(gè)審理程序中認(rèn)定事實(shí)相互沖突的現(xiàn)象。這樣，現(xiàn)實(shí)中的困難是難以克服的。
三、民事、行政交叉案件審理模式的重構(gòu)
民事與行政交叉糾紛，從本質(zhì)上而言，屬于以行政機(jī)關(guān)的具體行政行為為中心并與此行政行為相關(guān)聯(lián)的行政糾紛和民事糾紛。對(duì)此，可以采用當(dāng)事人訴訟的模式解決這一問(wèn)題。
當(dāng)事人訴訟是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間與行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議時(shí)，法院審理此類爭(zhēng)議的活動(dòng)。這一訴訟類型就是為了解決涉及民事訴訟與行政訴訟的交叉關(guān)系的問(wèn)題。在具體的制度設(shè)計(jì)上，涉及以下關(guān)鍵性的設(shè)計(jì)因素：
第一，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)。交叉訴訟是民事訴訟與行政訴訟相互交叉的多元化訴訟，那么，交叉訴訟應(yīng)由人民法院哪個(gè)機(jī)構(gòu)處理是不可回避的問(wèn)題。由于當(dāng)事人訴訟是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人因?qū)τ绊懺摲申P(guān)系的行政行為異議而與另一方當(dāng)事人直接對(duì)抗的糾紛，雖然其最終的目的是對(duì)民事權(quán)利的訴求，但是，交叉訴訟產(chǎn)生的根本原因是行政機(jī)關(guān)具體行政行為對(duì)民事權(quán)益的調(diào)整和干預(yù)，當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心問(wèn)題是行政行為合法與否，法院審查行政行為的合法性對(duì)于解決當(dāng)事人之間的民事糾紛往往具有至關(guān)重要的意義。因此，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是行政審判庭。
第二，當(dāng)事人訴訟的受案范圍。雖然民事與行政糾紛交叉訴訟中是兩種不同性質(zhì)的訴訟并存，但并不意味著人民法院可以不加選擇地將兩個(gè)不相關(guān)聯(lián)的訴訟并案審理。只有在行政訴訟與民事訴訟存在交叉的情況下，才能納入當(dāng)事人訴訟程序中并案審理。因此，必須確立當(dāng)事人訴訟的受案范圍。
當(dāng)事人訴訟主要適用于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，主要是行政裁決、行政確認(rèn)、行政許可等行為，同時(shí)這類行為必須至少形成三方法律關(guān)系，并形成民事爭(zhēng)議和行政爭(zhēng)議。只有在土地使用權(quán)出現(xiàn)爭(zhēng)議，相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)將本應(yīng)屬于自己的土地確權(quán)給其他人時(shí)，才出現(xiàn)民事和行政爭(zhēng)議交叉的情況，才能適用當(dāng)事人訴訟。
第三，當(dāng)事人訴訟的訴訟參與人。當(dāng)事人訴訟適用的條件是，原告提起的必須是行政訴訟，同時(shí)要求解決行政行為而涉及到民事爭(zhēng)議。如果原告在行政訴訟中并未請(qǐng)求法院同時(shí)解決民事爭(zhēng)議，則法院一般不能采取當(dāng)事人訴訟的形式，這體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重。
法院在決定適用當(dāng)事人訴訟的情況下，對(duì)訴訟的參與人應(yīng)做必要的技術(shù)性處理，即以民事爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人為原、被告，而不是以行政主體為被告，或以行政主體作為第三人參加訴訟。
第四，當(dāng)事人訴訟的訴訟類型與審理原則。原告的訴訟請(qǐng)求主要是撤銷、變更違法的具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法，同時(shí)要求解決民事爭(zhēng)議，因此在訴訟類型上，主要涉及撤銷訴訟、確認(rèn)違法訴訟等訴訟類型。
在具體的審理原則上，由于當(dāng)事人訴訟所涉及到的是行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議兩類不同的爭(zhēng)議，而行政爭(zhēng)議的產(chǎn)生主要是因行政權(quán)介入民事爭(zhēng)議造成的，因此，解決這兩類爭(zhēng)議的最終目的在于解決民事爭(zhēng)議。因而法院審理的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是民事爭(zhēng)議，在查清民事爭(zhēng)議的同時(shí)，行政行為的合法性問(wèn)題也就隨之解決。也就是說(shuō)，審理的原則應(yīng)以解決當(dāng)事人的民事糾紛為主，同時(shí)兼顧確定行政行為的合法性。
第五，當(dāng)事人訴訟的舉證責(zé)任及判決問(wèn)題。在當(dāng)事人訴訟中，在審理民事糾紛時(shí)，主要適用民事訴訟的審理規(guī)則。在舉證責(zé)任上，采取“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。在審理方式上，可以采取調(diào)解的方式。在審查具體行政行為的合法性時(shí)，則應(yīng)適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，行政主體應(yīng)提供作出具體行政行為的事實(shí)根據(jù)、案卷材料及法律根據(jù)，以便法院查清其行為的合法性。
一、問(wèn)題的引出——經(jīng)濟(jì)危機(jī)下，中國(guó)民企面臨的外資“斬首行動(dòng)”
一）經(jīng)濟(jì)危機(jī)下中國(guó)的外資并購(gòu)現(xiàn)狀年l2月。中國(guó)太陽(yáng)能巨頭皇明機(jī)關(guān)獲得了高盛集團(tuán)和鼎輝國(guó)際投資公司近1億美元的注資⑦。此投資不禁讓人聯(lián)想到三年前凱雷并購(gòu)徐工。過(guò)去幾年。
一些行業(yè)領(lǐng)頭的民營(yíng)企業(yè)先后被外資入股或控股。其中包括世界排名第一的國(guó)際紙業(yè)公司入股山東太陽(yáng)紙業(yè)；④i去國(guó)SEB集團(tuán)入股蘇泊爾；④英國(guó)RichKeen公司與統(tǒng)一控股完達(dá)山：口高盛和摩根斯坦利投資湖南太子奶集團(tuán)等。⑥在經(jīng)濟(jì)危機(jī)面前，外資更是對(duì)中國(guó)民企青睞有加。
分析原因。其一：比之歐美國(guó)家。中國(guó)在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中的損失相對(duì)較小。國(guó)際投資機(jī)構(gòu)從風(fēng)險(xiǎn)政策的角度。把獲利市場(chǎng)轉(zhuǎn)向中國(guó)：其二：在危機(jī)中，中國(guó)民企所享有的政策優(yōu)勢(shì)和獲取銀行貸款的能力，遠(yuǎn)劣于國(guó)企，更加需要國(guó)際資金注入：其三：并購(gòu)民企所面臨的政策審查和經(jīng)濟(jì)成本要遠(yuǎn)低于并購(gòu)國(guó)企。所以，外資的“斬首行動(dòng)’’①開始從中國(guó)的民企下手因此，立法政策上在促進(jìn)跨國(guó)并購(gòu)的同時(shí)。是否應(yīng)就涉及國(guó)家安全之特定產(chǎn)業(yè)采行適度之管制措施。成為當(dāng)前不容忽視之問(wèn)題。⑦二）中國(guó)外資監(jiān)管中國(guó)家安全的法律缺位.外資并購(gòu)雙刃劍。在引進(jìn)外資的同時(shí)。如果監(jiān)管不力，中國(guó)產(chǎn)業(yè)安全將遭重創(chuàng)。（1）大規(guī)模的外資并購(gòu)將影響中國(guó)的產(chǎn)業(yè)格局，擠壓國(guó)內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展：
以資金換取國(guó)內(nèi)稀缺資源的控制權(quán)。中國(guó)大量戰(zhàn)略性資源的外流，將成為國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的“瓶頸”；國(guó)內(nèi)企業(yè)在外資控制下。淪為國(guó)際產(chǎn)業(yè)鏈低端，民族品牌遭重創(chuàng)，影響自主品牌在世界范圍內(nèi)做大做強(qiáng)。所以，國(guó)家安全審查機(jī)制。就是窗戶上的紗窗。引進(jìn)外資“涼風(fēng)”的同時(shí)。隔阻對(duì)國(guó)家安全造成危害的“蚊蟲”。
更加優(yōu)化地利用外資.現(xiàn)行法律的不完善。我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)。對(duì)外資并購(gòu)的國(guó)家安全審查已有涉及。然而由于操作程序的缺失，使審查機(jī)制面臨難以實(shí)施的尷尬。有學(xué)者指出：“國(guó)家安全審查并不會(huì)對(duì)國(guó)家安全起到較多的實(shí)質(zhì)作用”。并建議“以反壟斷規(guī)制方法取代放松外資準(zhǔn)入后的監(jiān)管空白”。是，2008年8月1日實(shí)施的《反壟斷法》，第3l條規(guī)定?！皩?duì)外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中。涉及國(guó)家安全的。除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外。還應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國(guó)家安全審查?！睂?duì)審查規(guī)定非?；\統(tǒng)和模糊。
9月8日?qǐng)?zhí)行的<外國(guó)投資者并購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。第l2條“外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)。涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的。當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。當(dāng)事人未予申報(bào)。但其并購(gòu)行為對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的。商務(wù)部可會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施。”然而。安全審查程序等都沒(méi)有細(xì)則規(guī)定，操作中存在許多盲點(diǎn)。審查制度難以依法落實(shí)?；诖?。我們可以借鑒美國(guó)在外資監(jiān)管中較為完善的國(guó)家安全審查程序。
二、它山之石，可以攻玉
美國(guó)外資監(jiān)管中國(guó)家安全審查程序早在1993年，美國(guó)《國(guó)家防務(wù)授權(quán)法案》第873條款對(duì)TheExon-FlorioAmendment進(jìn)行補(bǔ)充。授權(quán)對(duì)“收購(gòu)可能導(dǎo)致在美國(guó)進(jìn)行跨州商務(wù)活動(dòng)的個(gè)人被控制。這種控制可能影響美國(guó)國(guó)家安全”的情況進(jìn)行調(diào)查。2007年4月28日，美國(guó)財(cái)政部在《聯(lián)邦紀(jì)事》（federalregister）上公布《關(guān)于外方收購(gòu)、兼并和接管條例》（regulationspertainingtOmergers，acquisi—，andtakeovel''''sbyforeignpersons，下文簡(jiǎn)稱“條例”），并給予45天公眾評(píng)議期。條例是（2007年外國(guó)投資與國(guó)家安全法》（foreigninvestmentandna—.下文簡(jiǎn)稱FINSA）的實(shí)施細(xì)則。旨在落實(shí)外資并購(gòu)安全審查的有關(guān)規(guī)定。
一）審查主體美國(guó)《外資安全法》于2006年7月26日經(jīng)美總統(tǒng)簽署成為法律。該法明確外資并購(gòu)國(guó)家安全審查主體是外國(guó)投資委員會(huì)，即CFIUS，下文簡(jiǎn)稱委員會(huì)）。成員包括財(cái)政部長(zhǎng)（任主席）、司法部長(zhǎng)、國(guó)土安全部長(zhǎng)、商務(wù)部長(zhǎng)、國(guó)防部長(zhǎng)、國(guó)務(wù)卿、能源部長(zhǎng)、國(guó)家情報(bào)局局長(zhǎng)和勞工部部長(zhǎng)?？偨y(tǒng)也可以視情況指派其他部門領(lǐng)導(dǎo)參與。⑥二）審查程序.通知程序擬議或已完成的交易一方或幾方可以主動(dòng)向委員會(huì)通知交易情況。委員會(huì)主席也可以根據(jù)CFUIS建議要求交易方（parties）提交交易信息。任何副部級(jí)以上的委員會(huì)成員。如有理由相信某項(xiàng)未進(jìn)行主動(dòng)通知的交易屬于受管轄交易并可能引起國(guó)家安全關(guān)注。可代表該部門通過(guò)主席向委員會(huì)提議，主席收到提議后。應(yīng)立即提供給交易各方（已經(jīng)完成三年以上的交易除外）。委員會(huì)鼓勵(lì)交易各方在提交通知前向委員會(huì)咨詢。并提交通知的草稿或其他合適文件（在主動(dòng)通知提交前5日內(nèi)完成）。主動(dòng)通知后提交的文件，視為通知的一部分。在委員會(huì)或總統(tǒng)審查期間，如果通知中的計(jì)劃、事件、條件以及其他信息發(fā)生了任何實(shí)質(zhì)性變化，提交者應(yīng)立即告知主席。并提交書面通知修訂書以反映這些實(shí)質(zhì)性變更。該修訂書也作為通知的一部分。
委員會(huì)也可以推遲接受、駁回或處置（deferral，，ordisposition）以下情況的通知：（1）主動(dòng)通知內(nèi)容不符合委員會(huì)要求；（2）在通知提交后。委員會(huì)或總統(tǒng)做出結(jié)論前。如果存在以下情況，可以隨時(shí)書面駁回通知：a。通知所涉及交易有實(shí)質(zhì)性變更；b，有關(guān)信息與通知中交易方提供的實(shí)質(zhì)性信息不符：C，在通知被接受后。如果主席要求補(bǔ)交后續(xù)信息，而交易方在此后兩個(gè)工作日內(nèi)沒(méi)有提交；（3）主席也可以推遲接受通知或利用30天的復(fù)審期。以獲得前述要求提供但交易方?jīng)]有提供的信息；（4）委員會(huì)認(rèn)為通知所涉及交易不屬于受管轄交易時(shí)，主席應(yīng)通知交易方免于審查。
審查和調(diào)查委員會(huì)將針對(duì)以下情況進(jìn)行審查和調(diào)查：（1）gb資并購(gòu)將導(dǎo)致美國(guó)企業(yè)控制權(quán)的喪失；（2）有證據(jù)表明控制該美國(guó)企業(yè)的外資方可能采取威脅美國(guó)國(guó)家安全的行動(dòng)；（3）其他法律規(guī)定的涉及國(guó)家安全的問(wèn)題。
當(dāng)提交的通知符合委員會(huì)要求時(shí)。主席將通知發(fā)給所有委員會(huì)成員。即進(jìn)入不超過(guò)30天的審查期。同時(shí)將受理通知、審查開始日期和指派的相關(guān)牽頭部門書面通知交易方。在30天的審查、調(diào)查期間，主席可邀請(qǐng)交易方與委員會(huì)成員會(huì)面。討論和澄清關(guān)于交易的問(wèn)題；交易方在被調(diào)查期間，也可以請(qǐng)求與委員會(huì)成員會(huì)面。主席作為聯(lián)絡(luò)人。獲得提交委員會(huì)的文件資料。
當(dāng)指派一個(gè)以上的牽頭部門（1eadagency）時(shí)，交易方應(yīng)與所有牽頭部門進(jìn)行實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的交流。①委員會(huì)針對(duì)并購(gòu)對(duì)美國(guó)重要的基礎(chǔ)設(shè)施、能源、關(guān)鍵技術(shù)、資源物質(zhì)需求等的影響。以及外國(guó)并購(gòu)者在防擴(kuò)散和控制重要信息技術(shù)的記錄。以及此并購(gòu)的反恐效應(yīng)等展開綜合性調(diào)查。審查結(jié)果為：（1）委員會(huì)認(rèn)為該并購(gòu)沒(méi)有危害美國(guó)國(guó)家安全。則終止審查，批準(zhǔn)該交易的進(jìn)行；（2）委員會(huì)認(rèn)為該并購(gòu)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全可能存在潛在威脅，但是與交易方達(dá)成協(xié)議。減緩消除此威脅，也可以在交易方執(zhí)行此協(xié)議的前提下。批準(zhǔn)并購(gòu)的進(jìn)行：（3）如果該并購(gòu)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全構(gòu)成危害或存在威脅。且沒(méi)有減緩的可能，則終止審查，進(jìn)入委員會(huì)調(diào)查期。
調(diào)查將在45天內(nèi)完成⑦，屆時(shí)，委員會(huì)將向總統(tǒng)提交一份報(bào)告。建議總統(tǒng)暫?；蚪菇灰?。如果委員會(huì)各成員方?jīng)]有達(dá)成一致意見。則向總統(tǒng)提交一份列明各成員意見的報(bào)告。由總統(tǒng)裁決。
在調(diào)查期結(jié)束前。交易方也可以書面請(qǐng)求撤銷通知（withdrawalofnotice）。并陳述原因，由主席決定是否批準(zhǔn)。如果批準(zhǔn)交易方撤銷通知，財(cái)政部官員應(yīng)即刻將委員會(huì)決定書面通知各成員以及交易方。在撤銷通知后。主席將在咨洵委員會(huì)的意見后建立針對(duì)交易方的追蹤機(jī)制和處理在審查、調(diào)查期間發(fā)現(xiàn)的交易涉及國(guó)家安全隱患的臨時(shí)保護(hù)措施。
總統(tǒng)有15天的審查期。④根據(jù)委員會(huì)的報(bào)告做出獨(dú)立決定，批準(zhǔn)或者禁止該外資并購(gòu)，甚至強(qiáng)制修正已經(jīng)完成的并購(gòu)交易。
.信息的提供與處理交易方應(yīng)向委員會(huì)主席提供信息。使委員會(huì)對(duì)該并購(gòu)進(jìn)行充分審核和調(diào)查：如果并購(gòu)計(jì)劃通知所涉及的內(nèi)容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)及時(shí)通知委員會(huì)主席；委員會(huì)認(rèn)為必要的時(shí)候。也可以從并購(gòu)涉及的任何交易方或者其他人獲得信息。委員會(huì)要求存檔的文件資料或信息應(yīng)以英文提供。補(bǔ)充材料（如年報(bào)）。若是外文，則應(yīng)提交經(jīng)過(guò)公證的英文翻譯文本。在最初通知后各交易方提交的補(bǔ)充信息，在審核調(diào)查結(jié)束時(shí)，都應(yīng)提交經(jīng)首席執(zhí)行官或授權(quán)人簽署的最終證明文件。
委員會(huì)審核調(diào)查外資并購(gòu)交易的信息和文件應(yīng)該存檔。即使通知被撤回或通知因違反相關(guān)規(guī)定被駁回，涉及的信息和文件也要存檔。委員會(huì)存檔的信息和文件除向參眾兩議院或經(jīng)合法授權(quán)的任何國(guó)會(huì)委員會(huì)或小組委員會(huì)披露以外，禁止向社會(huì)公眾披露，但是涉及行政或司法程序的除外。
.處罰任何人因故意或重大過(guò)失，在提交的通知中有實(shí)質(zhì)性的虛假陳述或信息遺漏，按照美國(guó)民事罰則（u—處以25萬(wàn)美元以下的罰款：
任何人因故意或重大過(guò)失，違反了與美國(guó)達(dá)成的實(shí)質(zhì)性協(xié)議?；蛞恢滦詶l款。按照美國(guó)民事罰則處以萬(wàn)美元以下，或者并購(gòu)交易額以下的罰款。此單處罰則不與減輕協(xié)議（mitigationagreement）下的索賠及其他行政罰則并案處理。
交易方與委員會(huì)達(dá)成的減輕協(xié)議可包括違反協(xié)議造成的清算和實(shí)際損失條款。委員會(huì)應(yīng)根據(jù)違反協(xié)議給國(guó)家安全帶來(lái)?yè)p害的合理估計(jì)計(jì)算、清算損失。
此處罰決定必須由委員會(huì)作出。處罰通知。包括作出處罰的書面說(shuō)明及處罰數(shù)額。應(yīng)送達(dá)被處罰方。
收到處罰通知l5天內(nèi)。被處罰方可以向主席提交上訴申請(qǐng)。包括對(duì)被處罰行為的辯護(hù)、論證和解釋，委員會(huì)在接到上訴申請(qǐng)后。應(yīng)審核上訴。并在15天內(nèi)作出最終裁定。
被處罰方可以在聯(lián)邦地區(qū)法院通過(guò)民事訴訟得到救濟(jì)：
此處罰不影響其他民事或刑事處罰。
三、我國(guó)外資并購(gòu)國(guó)家安全審查程序的幾點(diǎn)建議
目前。我國(guó)對(duì)于外資并購(gòu)國(guó)家安全審查的規(guī)定已散見于多種政策法規(guī)中，除了前述<反壟斷法》和《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》之外，<利用外資“十一五”規(guī)劃》也提出“加強(qiáng)對(duì)外資并購(gòu)涉及國(guó)家安全的敏感行業(yè)重點(diǎn)企業(yè)的審查和監(jiān)管。確保對(duì)關(guān)系國(guó)家安全和國(guó)計(jì)民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)?！眫2oo6年2月23日出臺(tái)的《國(guó)務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)的若干意見》中也明確：“大型重點(diǎn)骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)征求國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的意見?！雹呷欢?。這些規(guī)定都止步于應(yīng)然性，對(duì)于實(shí)然性的具體操作沒(méi)有細(xì)則安排。那么。對(duì)于外資并購(gòu)涉及的國(guó)家安全問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)審查，如何審查，其操作程序的規(guī)定應(yīng)該提上議程。
一）關(guān)于審查主體的建議我國(guó)可以成立外資并購(gòu)國(guó)家安全審查委員會(huì)。由商務(wù)部長(zhǎng)牽頭。成員包括國(guó)防部長(zhǎng)、國(guó)家發(fā)改委委員長(zhǎng)、科技部長(zhǎng)、工業(yè)和信息化部長(zhǎng)、國(guó)家安全部長(zhǎng)、司法部長(zhǎng)、財(cái)政部長(zhǎng)、人力資源和社會(huì)保障部長(zhǎng)、國(guó)土資源部長(zhǎng)、環(huán)境部長(zhǎng)、衛(wèi)生部長(zhǎng)、212商局局長(zhǎng)作為常務(wù)委員，商務(wù)部長(zhǎng)也可視情況。指派其他部門作為非常務(wù)委員參與。④在審查權(quán)限上?？梢圆扇杉?jí)審批制度。對(duì)屬于限制類行業(yè)或達(dá)到一定規(guī)模的外資并購(gòu)由委員會(huì)審查；除此之外，達(dá)到審查門檻的外資并購(gòu)由各省、自治區(qū)、直轄市及較大市的外國(guó)投資審查部門進(jìn)行審查。
二）關(guān)于審查程序的建議.并購(gòu)報(bào)告的提交外資并購(gòu)的交易方可以向商務(wù)部長(zhǎng)主動(dòng)提交并購(gòu)報(bào)告。委員會(huì)任何成員認(rèn)為該并購(gòu)交易可能威脅國(guó)家安全時(shí)。也可以提請(qǐng)商務(wù)部長(zhǎng)指令該并購(gòu)交易方提交并購(gòu)報(bào)告。在主動(dòng)提交的報(bào)告中。交易方有更多機(jī)會(huì)與委員會(huì)溝通，容易與委員會(huì)達(dá)成協(xié)議，修正并購(gòu)交易，消除對(duì)國(guó)家安全的損害或威脅。在指令提交的并購(gòu)報(bào)告中，交易方處于被動(dòng)，交易被阻止的可能性大。
報(bào)告提交后。交易方根據(jù)委員會(huì)要求。或者在交易情況發(fā)生變動(dòng)時(shí)。隨時(shí)提交補(bǔ)充、修改并購(gòu)報(bào)告的材料。該材料作為并購(gòu)報(bào)告的當(dāng)然組成部分。
預(yù)審和調(diào)查預(yù)審程序。委員會(huì)認(rèn)為此外資并購(gòu)交易會(huì)導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)的喪失。或者存在威脅國(guó)家安全的因素時(shí)。根據(jù)交易方提交的材料進(jìn)行預(yù)審。預(yù)審在30內(nèi)結(jié)束。在預(yù)審期間。委員會(huì)詳細(xì)審查交易方提交的并購(gòu)報(bào)告，必要情況下。也通知交易方與會(huì)，討論、澄清相關(guān)問(wèn)題。
如果預(yù)審認(rèn)為并購(gòu)交易對(duì)國(guó)家安全不構(gòu)成威脅。
則終止預(yù)審程序：如果預(yù)審認(rèn)為并購(gòu)交易威脅國(guó)家安全，但交易方主動(dòng)提出整改協(xié)議，也可以終止預(yù)審程序：如果預(yù)審認(rèn)為并購(gòu)交易嚴(yán)重危害國(guó)家安全，則終止預(yù)審程序。進(jìn)入調(diào)查程序。
調(diào)查程序。委員會(huì)針對(duì)預(yù)審確定的危害因素展開翔實(shí)調(diào)查。期間可以與交易方進(jìn)行聽證論證，讓交易方補(bǔ)交材料。調(diào)查將在45天內(nèi)結(jié)束。如果調(diào)查結(jié)論認(rèn)為并購(gòu)交易對(duì)國(guó)家安全的危害可以通過(guò)消除危害的整改協(xié)議，則與交易方提交整改協(xié)議。并監(jiān)督其履行。如果調(diào)查結(jié)論認(rèn)為并購(gòu)交易嚴(yán)重危害國(guó)家安全，則禁止交易的進(jìn)行。已經(jīng)完成的并購(gòu)行為，要求外方撤資重整。
進(jìn)入調(diào)查程序的所有企業(yè)。都要向委員會(huì)提交年報(bào)。包括但不限于企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)變動(dòng)、核心技術(shù)研發(fā)、就業(yè)安排、政策響應(yīng)等等。
復(fù)審。如果并購(gòu)交易被認(rèn)定為存在對(duì)國(guó)家安全的危害，交易方在收到調(diào)查結(jié)論后，向委員會(huì)主席申請(qǐng)復(fù)審。在15天內(nèi)結(jié)束，且復(fù)審結(jié)論為最終裁定，交易方在收到復(fù)審裁定后。必須立即執(zhí)行。
并購(gòu)審查程序的各階段應(yīng)確保有效、透明和可預(yù)見。并購(gòu)方應(yīng)當(dāng)有足夠的和及時(shí)的信息來(lái)了解支持不利決定的事實(shí)和法律依據(jù)。并有機(jī)會(huì)在最終決定作出前對(duì)這些依據(jù)作出反應(yīng)。有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。①.信息提供與處理交易方需要提交委員會(huì)要求的所有材料的中文文本。如原件為~''''b3C的，則提交經(jīng)國(guó)內(nèi)公證機(jī)關(guān)公證的中文翻譯文本。有電子檔案的，同時(shí)提交電子文本。委員會(huì)對(duì)所有材料進(jìn)行存檔。同時(shí)交易方要對(duì)材料底稿進(jìn)行保存。
委員會(huì)對(duì)審查所涉及的交易信息進(jìn)行保密，禁止行政、司法程序以外的公開披露。
處罰交易方在安全審查中，因故意或重大過(guò)失虛假陳述或有重大遺漏時(shí)，委員會(huì)根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，處以萬(wàn)元以下罰款：
交易方不履行與委員會(huì)達(dá)成的整改協(xié)議，繪國(guó)家安全造成危害的，委員會(huì)除否決已完成的并購(gòu)交易外。對(duì)違反方處以1013萬(wàn)元以下罰款；被處罰方在接到處罰通知時(shí)，通過(guò)行政復(fù)議或者行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。
委員會(huì)的處罰并不影響因危害國(guó)家安全而造成的其他刑事、民事處罰。