刑法論文精選(九篇)

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第1篇：刑法論文范文

論文應符合專業(yè)培養(yǎng)目標和教學要求，以學生所學專業(yè)課的內容為主，不應脫離專業(yè)范圍，要有一定的綜合性，以下就是由編輯老師為您提供的700字刑法論文。

刑事證據種類也叫證據法定形式,是指法律規(guī)定的證明待證事實的證據材料的各種外在形式,是證據分類的一種。實踐中證據的表現(xiàn)形態(tài)多種多樣,要想更好的理解和運用證據,必須依據一定的標準對其進行歸納,并在立法中加以確定?；诜蓚鹘y(tǒng)和訴訟模式的差異,各國證據形式的具體規(guī)定不盡相同,但初衷卻極其相似,我國立法對這一問題也表現(xiàn)了極大的重視,在刑事訴訟法中明確規(guī)定了七種證據形式。刑事證據法定形式體系之弊端分析我國《刑事訴訟法》第42條第二款規(guī)定:證據有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結論;(六)勘驗、檢查筆錄;(七)視聽資料。立法對實踐中的證據所作的概括是采用列舉的封閉式規(guī)定,明顯帶有形式主義的傾向,和其他國家靈活的開放式規(guī)定相去甚遠。

這一規(guī)定在面對紛繁復雜且瞬息萬變的司法實踐時難免顯得力不從心。與立法中以往的慣用兜底條款的常規(guī)做法不同,刑事訴訟法對證據法定形式的規(guī)定采用封閉式的羅列方式,不僅如此,還在數量上明確予以限定。從理論上講,在這種體例下,只有法律明確肯定的證據材料才具有證據資格,其他材料無論證明價值多高,一概不能躋身證據殿堂。如此規(guī)定證據法定形式顯示了當時立法者在這一問題上的自信,世界上的事物是無限的,而人類的認識能力卻是有限的,顯然不能用當時立法者的認識程度來限制無限的證據形態(tài),這勢必會將許多證據排除在外。立法欲窮舉所有的證據種類的想法似乎有些理想化,有悖于事物發(fā)展的一般規(guī)律。此外,封閉式的規(guī)定人為地增加了證據材料進入訴訟的障礙。

第2篇：刑法論文范文

1、題目：應簡潔、明確、有概括性，字數不宜超過20個字。

2、摘要：要有高度的概括力，語言精練、明確，中文摘要約100200字;

3、關鍵詞：從論文標題或正文中挑選3～5個最能表達主要內容的詞作為關鍵詞。

4、目錄：寫出目錄，標明頁碼。

5、正文：

?？飘厴I(yè)論文正文字數一般應在3000字以上。

畢業(yè)論文正文：包括前言、本論、結論三個部分。

前言(引言)是論文的開頭部分，主要說明論文寫作的目的、現(xiàn)實意義、對所研究問題的認識，并提出論文的中心論點等。前言要寫得簡明扼要，篇幅不要太長。

本論是畢業(yè)論文的主體，包括研究內容與方法、實驗材料、實驗結果與分析(討論)等。在本部分要運用各方面的研究方法和實驗結果，分析問題，論證觀點，盡量反映出自己的科研能力和學術水平。

結論是畢業(yè)論文的收尾部分，是圍繞本論所作的結束語。其基本的要點就是總結全文，加深題意。

6、謝辭：簡述自己通過做畢業(yè)論文的體會，并應對指導教師和協(xié)助完成論文的有關人員表示謝意。

7、參考文獻：在畢業(yè)論文末尾要列出在論文中參考過的專著、論文及其他資料，所列參考文獻應按文中參考或引證的先后順序排列。

8、注釋：在論文寫作過程中，有些問題需要在正文之外加以闡述和說明。

第3篇：刑法論文范文

(一)公民個人信息的認定

當前，對公民個人信息的基本內涵，我國現(xiàn)行法律及其相關司法解釋并沒有一個明確、專門的界定，而在理論界主要采取列舉式、概括式及列舉與概括相混合的方式來界定公民個人信息，尤其是第三種方式備受廣大學者推崇。其中英國與我國臺灣地區(qū)在該方面極具代表性。如《英國資料保護法》將諸如個人意圖、觀點的表達等能夠直接、間接辨別一個富有生命即活著的人的一切資料界定為“個人資料”。又如我國臺灣地區(qū)的《臺灣資料法》，根據該法第3條第1款之規(guī)定，所謂個人資料即一個自然人的姓名、出生年月、居民身份號碼、婚姻家庭、教育職業(yè)、健康、財務狀況、指紋等可以辨別該人的相關資料。在我國，大多數學者主要采用列舉與歸納相結合的方式來界定公民個人信息的基本內涵。關于公民個人信息主要有公民的姓名、性別、民族、出生年月、身份號碼、健康狀況、教育職業(yè)背景、婚姻狀況、戶籍、財務狀況、指紋、血型、電話號碼、信用卡號碼、網上登錄賬號與密碼等足以單獨或幾項信息相結合識別一個人的資料。

(二)公民個人信息的價值

知識經濟時代背景下，隨著網絡技術的卓越發(fā)展，公民個人信息越發(fā)重要，日益成為一種極具價值的寶貴資源。而今，公務員考試持續(xù)走高，侵犯公民個人信息的危害性是顯而易見的。首先，侵犯公民個人信息是多種下游犯罪的根源。其次，侵犯公民個人信息不僅會危害公民個人信息安全，而且逐步成為網絡詐騙、電信詐騙等新型犯罪滋生的“溫床”。相反，對公民個人信息加以適當保護，有助于維護公民人身、財產利益不被侵害。同時，通過對公民個人信息的了解，可以得知一個人的興趣愛好，實際需求、生活習慣等，繼而大大提升獲取利潤的機率。

二、“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護存在的問題

當前，我國公民個人信息刑法保護最具現(xiàn)實意義的是《刑法修正案＜七＞》的出臺，然而公考熱“高燒不退”形勢下，加之計算機網絡技術的日新月異，我國現(xiàn)行《刑法》對公民個人信息的保護已遠遠不能滿足社會大眾的現(xiàn)實需求，即《刑法修正案＜七＞》對公民個人信息的保護仍存在諸多問題。

(一)犯罪法律關系主體過于狹隘

根據《刑法修正案＜七＞》第7條第1款可知，我國現(xiàn)行《刑法》縮小了公民個人信息犯罪主體的范圍，同時將單位納入該條文的關系主體之列。但是該法條中的“等單位的工作人員”中的“等”究竟是“等外”還是“等內”表達不夠清晰。筆者個人認為這里的“等”應該是“等外”的意思，計算機網絡時代，人才市場、網絡公司等掌握著大量公民個人信息，而且隨著公務員考試的逐步升溫，有越來越多高材生的個人信息被相關招考單位所掌握，假如能夠做好對這些單位的規(guī)制工作，則就能恰當控制公民個人信息交易的進行;同時，關于主體的性質，許多國家、地區(qū)的法律不僅適用于普通個人，還適用于公共部門與私營部門。假如將法律關系主體給特定化，會嚴重阻滯對“中介商”的規(guī)制工作的進行，如此，不僅不利于刑罰的合理適用，而且未能很好地保護公民個人信息不被侵犯。

(二)犯罪客觀方面不夠健全

所謂犯罪客觀方面即由《刑法》明確規(guī)定的用以說明行為對《刑法》所保護的社會關系的危害性，是犯罪成立所必須具備的客觀事實特征。其意在說明在何種條件下通過何種行為對《刑法》所保護的社會關系即犯罪客體產生了什么樣的侵害;它是成立犯罪必須具備的客觀因素，具有法定性，以客觀事實特征為主要內容，是用以說明行為對犯罪客體造成侵害的客觀事實特征。至此，科學技術的日新月異，計算機網絡技術的卓越發(fā)展，特別是公務員考試一直“高燒不退”，公民個人信息保護顯得越發(fā)重要。根據我國《刑法》相關法條規(guī)定可知，我國《刑法》關于侵犯公民個人信息犯罪的犯罪客觀方面規(guī)定的不夠健全，未能以法律條文的形式明確列出“情節(jié)嚴重”的一些具體情形，以便于確定非法使用公民個人信息的行為狀態(tài)。

(三)此罪與彼罪的界限有待進一步理清

縱觀《刑法》全文，立法者不僅并未一一區(qū)分許多犯罪的主體要件與客體要件，即有些犯罪在犯罪客體要件與犯罪主體要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主觀方面也是雷同的，但是《刑法》將這些行為界定為不同的犯罪，歸結起來主要是因為這些罪的犯罪客觀方面的要件不同，同時這也是準確區(qū)分不同犯罪的關鍵環(huán)節(jié)?！肮紵帷睍r代背景下，我國《刑法》對侵犯公民個人信息方面的犯罪規(guī)定的不夠嚴謹，比如，為更好的打擊犯罪，在非法提供、出售公民個人信息罪與等其他罪競合時，應依據想象競合犯、法條競合犯、牽連犯等相關刑法知識深入分析罪數問題，以明確處罰原則及如何確定罪數。然而，我國現(xiàn)行《刑法》對此規(guī)定的比較模糊，關于此罪與彼罪的界限有待進一步理清。

(四)價值取向仍需進一步明確

當前，國人最大的夢想就是國富民強，但隨著社會大生產的擴大，人與人之間的利益沖突也愈演愈烈，而調整、調和社會主體之間的利益沖突是《刑法》的一項重要作用，至此，為發(fā)揮好司法公正是社會公正的最后一道防線的作用，公務員考試持續(xù)走高形勢下，公民個人信息刑法保護應有明確的價值取向，做好利益評價，平衡利益分配，以減少社會主體之間的利益沖突，即以最小的損害來實現(xiàn)利益的最大化。

三、“公考熱”背景下完善我國《刑法》對公民個人信息保護的建議

現(xiàn)今，為規(guī)范公民個人信息保護工作，2013年2月，我國第一個關于公民個人信息保護的國家標準———《信息安全技術公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》出爐，極具里程碑意義，但是由于其強制性比較薄弱，現(xiàn)實中很難真正發(fā)揮行之有效的作用。至此，“公考熱”背景下，為斬斷盜取公民個人信息的黑手，有效扼制侵犯公民個人信息犯罪行為的發(fā)生，完善我國《刑法》對公民個人信息的保護勢在必行。

(一)“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護應堅持的原則

完善我國《刑法》對公民個人信息保護的相關規(guī)定首先應堅持OECD原則，注重與世界經濟合作與發(fā)展組織(OECD)倡導的核心思想保持一致，具體有以下八點:個人參與原則;公開原則;安全保護原則;責任原則;數據質量原則;收集限制原則;利用限制原則;目的明確化原則。其次完善我國《刑法》對公民個人信息的保護應堅持犯罪數量計量原則，如此才有助于有效扼制“公考熱”背景下形式多樣的諸多侵害公民個人信息的犯罪行為。而所謂犯罪數量的計量即以劑量為單位對計量對象進行數值確定。在此必須堅持效率原則與現(xiàn)實侵害原則，其中，前者注重計量原則的合理性，而后者則比較關注計量原則的客觀性。

(二)逐步完善我國《刑法》對公民個人信息保護的前置性法律規(guī)定

現(xiàn)代社會，電信詐騙極其猖狂。我們猶如生活在“楚門的世界”里的主人公，毫無隱私可言。公民個人信息已成為“公開的秘密”，至此，“公考熱”背景下，為給公民個人信息上把“放心鎖”及有力打擊公民個人信息犯罪，從而讓犯罪分子沒有可乘之機，應盡早出臺一部極具可操作性的《個人信息保護法》，從而為認定《刑法》中侵犯公民個人信息的犯罪行為提供法律依據，繼而確保其刑事立法價值的順利實現(xiàn)。

(三)適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍

根據我國現(xiàn)行《刑法》第253條相關規(guī)定可知，其將非法提供、出售公民個人信息罪的犯罪主體界定為國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，即其犯罪主體已被特殊化。但是，隨著知識經濟的興起，計算機網絡技術的卓越發(fā)展，特別是公務員考試持續(xù)走熱形勢下，未能將非法提供、出售公民個人信息罪的特殊犯罪主體適時擴充為一般犯罪主體，即《刑法修正案＜七＞》僅僅刪除對非公務機關的限制不利于有效遏制其他非國家機關、單位侵害公民個人信息的犯罪行為。因此，隨著公務員考試的逐步升溫，加之計算機互聯(lián)網技術的推波助瀾，適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍是關鍵。具體而言即應盡早明確我國《刑法》第253條該罪的犯罪主體即“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”中“等”的具理解，即究竟是“等內”還是“等外”?

(四)科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定刑

所謂刑事責任即由刑事法律明確規(guī)定，由犯罪行為引起的，被司法機關強制罪犯承受的一種負擔，主要包括單純的否定性法律評價與刑事懲罰。具體而言主要有如下特點:1．它是一種負擔，由刑事法律明確規(guī)定。2．其因實施犯罪行為而產生。3．該責任只能由犯罪人來承擔。4．其由被賦予國家公權力的司法機關來強制犯罪人承擔。5．其以刑事懲罰與單純否定性法律評價為主要內容。因此，為做好“公考熱”背景下公民個人信息刑法保護工作，科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定性至關重要，具體而言:1．嚴厲處罰非法提供、出售公民個人信息的實施者。2．根據犯罪行為的危害性的不同，對犯罪人“可以并處或者單處罰金”，而不是一概而論地對《刑法修正案＜七＞》第7條規(guī)定的兩款犯罪均“并處或單處罰金”。

(五)明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵

當前，計算機網絡技術的飛速發(fā)展在給人們帶來便利的同時，也產生了一些負面效應，特別是“公考熱”背景下，公民個人信息刑法保護的重要性日益增強。因此，為順利實現(xiàn)公民個人信息刑法保護的立法價值，明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵是當務之急。具體而言即以出臺司法解釋的形式進一步細化《刑法修正案＜七＞》第7條有關用語的內涵:1．以司法解釋的形式明確非法出售、提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪中“非法性”的程度。2．明確“情節(jié)嚴重”的標準，以防止權力濫用。為此，筆者認為應把握好三個原則以判斷侵害是否達到“情節(jié)嚴重”，即適時調整量化指標，杜絕指標的單一化;全面、綜合考慮每一個犯罪情節(jié);密切關注法益侵害的嚴重性。

(六)健全我國公民個人信息刑法保護體系

信息時代，通過網絡非法獲取客戶信息并兜售的行為比比皆是，特別是大學生就業(yè)形勢極其嚴峻的形勢下，有越來越多的高材生迎難而上，躋身公務員考試大軍之列，這在不知不覺中給不法犯罪份子以可乘之機，即非法獲取、提供、出售公民個人信息，以獲取不正當的商業(yè)利益。至此，筆者認為有必要健全我國公民個人信息刑法保護體系。首先，應將非法獲取公民個人信息罪與出售、非法提供公民個人信息罪單獨作為一個獨立的罪名體系。其次，根據公民個人信息刑法保護的現(xiàn)實需要，應將非法采集、非法使用與不正當披露公民個人信息的行為納入刑罰體系。

四、結語

第4篇：刑法論文范文

作者：常騰飛單位：鄭州大學法學院

正當化緊急狀態(tài)的利益權衡

司法判決里的正當化緊急狀態(tài)多數作為逾越法律的合法事由，針對各種類型的利益沖突均可適用。理論界與實務界均認為，利益沖突的出現(xiàn)必須以一定的緊急狀態(tài)情況作為前提，并且對生命、自由、身體、財產等法益構成了現(xiàn)實的危險，如果不采取防衛(wèi)措施任其繼續(xù)發(fā)展就會出現(xiàn)或加重損害后果，但又不能用別的方式，只能通過對同樣受到法律認可與保護的利益進行避險，以此來排除相關威脅。因此，緊急狀態(tài)能夠作為避免危險發(fā)生的途徑，客觀上需要存在現(xiàn)實必要性，主觀上須具備救助意志，并且緊急行為是否相當還取決于相應的價值判斷：1.沖突利益之間的順序關系；2.倫理道德角度上的妥當性。（一）衡量要素立法過程中，抽象的財富權衡（物質理論）被直觀的利益沖突權衡（目的理論）所代替，具體案件的情節(jié)都應當包括在關于緊急狀態(tài)行為的合法性或違法性的決定中。人們在照顧到具體案件適用方針的基礎上，再進行相關利益的權衡，從各個方面討論案件要點、處理方法以及產生的后果，如此就能夠對利益之間是否具有優(yōu)先性而得出客觀的評判。1.刑罰幅度比較。在利益沖突的范圍內，刑罰威脅幅度的比較是利益權衡的重要支撐。從刑法中不難看出，立法者對已出生的生命權的評價永遠高于未出生生命權的評價。當醫(yī)生為了拯救生命而違背死者家屬意志，從尸身摘取器官通過移植來拯救他人生命，這名醫(yī)生很可能不構成犯罪。③由此可見，保持自然人生命的必要性，遠遠高于死者及其家屬在尸體完整性方面所具有的利益。同理，一個人為了避免被殺的厄運而破壞了他人的財物所有權，可以通過緊急狀態(tài)被正當化，此類判例不勝枚舉。具有緊急狀態(tài)能力的法益，在刑法上并不是為了防止一般性攻擊，而僅僅是為了防止確定種類的攻擊。在缺乏刑罰威懾之處，刑罰威脅常常不是以法益的輕微價值為基礎，而是以刑罰的輔為基礎。在某種條件下，立法者確信通過其他方式也能夠對法益進行充分保護，而不必要采取極端的方式通過損害某一較小法益來保護較大法益。2.法益價值傾向。人們須在法益權衡范圍內使用關于法益價值關系的一般規(guī)則，從而補充關于刑罰幅度的比較。法益的價值傾向及其內在聯(lián)系表現(xiàn)在三個方面：（一）程序性規(guī)定需后撤到具體損害保護之后；（二）人格的價值優(yōu)先于實物財產；（三）面對保護的其他人格價值或超個人利益，對身體和生命的保護處于更高利益的基礎之上。④當一名犯罪嫌疑人在庭外與他人準備串供或者實施劫獄而有損法律正義和他人生命時，知曉情況的律師向司法當局報告而違背了自己對當事人的保密義務，就可以依據此規(guī)則被正當化，因為這是排除危險的唯一途徑。當然，這些規(guī)則并不是牢不可破的。首先，為了挽救較大的物品價值，就能夠允許對人格權進行較輕微的侵犯，此時人格權就撤退到對財產保護的范疇之后了。甚至在某些情況下，拯救一個自然人的生命也不是毫無例外地處于一種較高價值利益的地位，當挾持一人質對國家重大利益活動和全體國民福祉進行威脅與粗涉時，雖然法制秩序對每個人的生命都依據絕對保護生命原則加以平等保護，但是這名人質的生命并不是在所有情節(jié)中都處于優(yōu)先的地位。3.危險性程度。構成緊急狀態(tài)的危險沒有其他方法得以避免時，緊急狀態(tài)行為才能作為最后和唯一的手段在迫不得已的情況下加以使用。對于這個問題的把握，應該放在形式合理性的法律語境范圍內進行，客觀上不僅要具備相當程度的避險手段，主觀上還要帶著救助的意志實施下一步行動。除了在客觀方面或主觀方面受到威脅的損害范圍之外，還必須在利益沖突的權衡中注意到損害出現(xiàn)之可能性究竟有多大⑤。也就是說，在特殊情況下，為了防衛(wèi)一種有點緊迫的具體危險就必須容忍一定程度的抽象危險，為保護個人的更高價值而服務。在實踐中，這個問題在道路交通違法中具有重要意義。危險程度的威脅系數對我們提出了救援性駕駛的問題，《刑法修正案八》中的交通醉酒是一種抽象的危險，在一個人不顧自己沒有駕駛能力，仍然把交通事故受害者送往醫(yī)院，或是為了救援的目的而駛向事故現(xiàn)場，并不是一律排除正當化。此時，醉酒司機至少有能力安排自己的駕駛方式，令具體危險的發(fā)生成為空中樓閣，這種情況的醉酒駕駛只有在非常罕見的情況下才會對防衛(wèi)危險是必要的。⑥畢竟大多數情況下，人們給醫(yī)院或者警察局打電話都是可能的，并且也是足夠的。這種危險系數程度表明，只有在罕見的情況下，該行為才能夠加以正當化。4.自治原則。根據法益承擔者的自我決定權和純粹的財富權衡理論，存在著一種對各種形式的侵犯個人法益都有意義的連接點，即自治原則。由于一個行為的正當化必須在有待保存的法益價值高于受損害的時候才出現(xiàn)，因此受害人的要求只能在被保存財產的價值特別高于受侵犯的財產時，才能被正當化。在一個具體的危險中，一個人是唯一具備配對血型的人，但他仍然拒絕通過獻血來拯救他人生命，盡管強制性地從他身上抽血是一種沒有危險的侵犯，但是從來不允許醫(yī)生這樣做。因為人格自治具有非常高的價值，以至于一種輕微的強制犯就違反了自然人的尊嚴，所以自治原則在一定程度可以排除了保存生命利益的優(yōu)勢。遭受一種小的損害對于阻止一種很嚴重的損害是被允許的，但是造成一種中等程度的損害對于避免一種嚴重的損害就是不被允許的。⑦拯救生命的目的不允許給未參與人造成重大的傷害，意圖拯救他人的器官移植只有在活著的捐獻者同意時才是允許的，但是在違背意志時是不允許的。因為器官移植手術是一種非常嚴重的對有關人的人格權和身體完整性的侵犯。超越一個人的自由權和負責任的道德決定，強迫他允許別人使用他的身體作為達到一個目的的單純手段，即使這個目的是值得追求的，但這不是應當遵循的。雅各布斯教授正確地認為，對自己身體的自治性規(guī)定本身就是一種較高的價值，這種規(guī)定并不會在每一種利益沖突的權衡中都失去。5.緊急狀態(tài)中的過錯。正當化緊急狀態(tài)發(fā)展到今天，學術界一致同意：緊急狀態(tài)的狀況中的過錯并不排除引用正當化條款。德國法院在對其超法規(guī)緊急狀態(tài)的基礎性決定（《帝國法院刑事判例集》第61卷，242頁）中對于有過錯的緊急狀態(tài)情況，就宣布一定程度的正當化是被允許的，因為這些利益并不能通過緊急狀態(tài)的情況而立即喪失其在其他情況下所具有的基本優(yōu)勢。正如面臨自然災害與戰(zhàn)爭時刻，以避免饑餓為目的偷盜存放倉庫等待統(tǒng)一分配的面粉，由于每個公民在國家危難時刻都有為保障正常生活秩序而容忍必要的等待義務，此時的偷盜行為并不能根據規(guī)范性舉止的不可期待性而視為正當與適法。許多具體的司法實踐與教學案例表明，盡管有過錯，在危險的出現(xiàn)中也必須保留正當的可能性。在實踐中最常見的案例是，一個人對一起交通事故負有過錯，他為了躲避被害人的痛打，違反了道路交通安全法的規(guī)定而離開事故現(xiàn)場，根據司法判決，可以通過正當化緊急狀態(tài)阻卻違法。（二）正當化的根據與類型緊急狀態(tài)行為作為避免危險發(fā)生的手段，需要在客觀上出于必要，主觀上由于救助的決意所承載。正當化緊急狀態(tài)類型分為兩種，攻擊型緊急狀態(tài)的行為人為了把自己或他人從危險中拯救出來，從而侵犯了一名未卷入事件中的第三人的法益。但是，隨著社會的發(fā)展與進步，人們發(fā)現(xiàn)社會生活中還存在著一種由自然人引起的防衛(wèi)性緊急狀態(tài)。根據攻擊型緊急狀態(tài)的正當化性質要求，受保護的利益必須明顯優(yōu)于被損害的利益。與之相比，防衛(wèi)型緊急狀態(tài)中的防護行為只是針對危險造成者的法益進行侵犯，即使在受保護的利益并不明顯優(yōu)先時，這種防衛(wèi)也必須是允許的，而且防衛(wèi)型緊急狀態(tài)中所引起的損害在一定比例上允許大于所防衛(wèi)的損害。針對生命與健康方面的威脅，法律允許公民通過傷害，甚至在緊急情況下殺害危險造成者來保護自身安全，即便是自身在身體和生命方面的利益并不明顯超過同一法益序列的被害人利益，法規(guī)范還是會對此種行為予以正當化的。關于緊急狀態(tài)這種超法規(guī)正當化條款，可以說是以上兩種類型在司法經驗主義層面的補充。通過對司法活動的科學分析，立法者要求所受保護的法益首先要具備一種“明顯的”優(yōu)勢地位，也就是說，單靠輕微的優(yōu)勢地位是不足以對該行為予以正當化的。⑧德國1962年刑法草案在這種緊急狀態(tài)行為應當被正當化的時候，顯示出一種有利于受保護利益的明顯的優(yōu)勢地位，如果這種利益在面對其他利益時彼此間的價值一樣或者在價值上沒有明顯區(qū)別，那么這種緊急狀態(tài)行為就不具有正當化的效力。⑨雖然中國刑法在犯罪構成要件之違法阻卻事由中明確規(guī)定了正當防衛(wèi)與緊急避險，但并沒有將其他種類的正當化緊急狀態(tài)囊括進去，范圍過于狹窄，這就造成司法人員在具體個案的認證過程中對不法構成要件的認識、正當化內核以及民法中的緊急狀態(tài)產生疑惑。緊急狀態(tài)的二重性區(qū)分可以在一定程度上解決正當化行為司法認定中的混亂局面，避免一概利用超法規(guī)免責事由理論解決正當化緊急狀態(tài)在違法性層面的問題，保證刑法規(guī)范應有的科學性與精確性。

緊急狀態(tài)正當化的特殊形式

以上內容在滿足司法合理預期的緊急狀態(tài)事件中，可以作為常規(guī)的正當化事由來阻止國家刑罰權的動用。然而，針對非常態(tài)的緊急狀態(tài)，就可能需要利用超法規(guī)免責事由的義務沖突、規(guī)范性舉止的不可期待性以及公民的良知來決定該行為是否可以被予以正當化或加以免責。畢竟處于緊急狀態(tài)中的行為人，在他所保護的法益比通過構成要件該當行為所侵害的法益具有更高價值時，其實質上并不具備刑法規(guī)范上的不法。（一）同一法益承擔者的權利通常情況下，此種類型的案件情節(jié)應當根據推定同意的規(guī)則來進行處理。即同一法益承擔者對所維護的財富和所侵犯的財富都具有權利，卻通過不同的舉止行為方式在不同的等級上遭受了風險。此時，正當化都不取決于相互沖突利益的一種客觀的權衡，而是取決于法益承擔者，從而決定對一個假定的極其可能性的危險做出判斷。當法益承擔者不具有同意能力或者不能支配遭受危險的個人法益時，情況就可能有所不同。一名消防隊員只能冒著使孩子受傷的危險，通過從窗戶跳向接跳布的方法來拯救一個將要被大火吞噬的孩子，這種情況下的緊急行為就可以通過緊急性條款加以正當化。同樣的道理也適用于違反被救助人的意志來阻止自殺的情況，因為自然人的生命并不是由個人自由隨意處置的，這里均可以按照正當化緊急狀態(tài)進行處理。（二）特定義務下的利益沖突以免責的緊急狀態(tài)之名，行為人所具備的特定義務地位被作為一種無罪的情節(jié)，例外而明確地突顯出來。眾所周知，正是因為行為人存在于一種特殊的法律關系之中，人們才能夠過分地要求他來容忍必要的危險，正如士兵或消防員出于保護生命和救助財產的原因就必須勇于承擔生命的危險。然而，這種承擔危險的義務并不是犧牲義務，在刑法范圍內僅僅是一個必要的風險，畢竟作為公民權利大的刑事法律不會強迫社會推行道義層次上的舍生取義。這里需要考慮的是在價值與利益衡量的視野下，利益沖突所直接或間接涉及應當保護的防御型法益與攻擊型法益。尤其要予以適當注意的是危險的種類、強度，相互沖突利益的價值比率，特別承受的危險義務，專門的保護義務，將要出現(xiàn)損失的可能性與救助機會的大小等方面的因素。緊急狀態(tài)視角下的正當化，最有可能的是在構成形式上秩序利益侵害或者是在輕微程度上法規(guī)違反情況下得以成立。假如行為人出于救助重傷患者的目的而駕車超速行駛，即使違背了道路交通安全法，也會因為生命本身與道路秩序相比是更高位階的法益而加以正當化，在面對受到威脅的法益處于保護地位的情況下，人們必須要承擔打破法條僵硬性所帶來的危險，并且一部良法也會鼓勵公民做出這種打破常規(guī)的正當行為。但如果是為了救助一個生病的寵物，情況將會發(fā)生實質性的逆轉。（三）承擔者的權力承擔者能否以正當化的緊急事態(tài)為基礎受到特別授權的限制，成為行政權與公民權對立中亟需加以認真對待的思想。通過緊急狀態(tài)條款對行為進行的正當化，只有在例外的情況才能加以考慮。這種情況下，就像在拘押、扣押措施、搜查、監(jiān)聽一樣，在公共犯的利益和私人的保護利益之間的沖突，是通過特殊的條款加以規(guī)范的，此種真實的利益權衡就不允許借助正當化條款來服從另外一種來自于法官的權衡。對于正當化條款，只能在立法者由于某種問題范圍的新穎性而試圖借助正當化緊急狀態(tài)具體的法典化，才能夠得以進行正當化。對于刑事追訴部門來說，緊急防衛(wèi)行為與正當化緊急狀態(tài)最多也只是在非常態(tài)的案件中才能夠加以考慮。根據這一理論，警察進行的秘密錄音、電話監(jiān)聽、扣押措施等情況只能通過刑事訴訟法來進行正當化，而通常不能直接通過刑法進行正當化認定。⑩（四）主觀性正當化因素主觀性正當化因素，指的是對正當化狀態(tài)的認識和保護居于優(yōu)勢地位利益的意識，一種超乎其外的通過救援目的而出現(xiàn)的內心動機。雖然缺乏客觀方面正當化的構成要件，但是通過行為的啟動來滿足主觀方面構成要件的前提，開啟了實行行為的決意，完成了使緊急事態(tài)正當化的力圖。假如一個人，當他以一種在客觀上被正當化條款所覆蓋的方式救援另一個人時，即使在他不是為了救援的緣故，而是出于追逐名利或者得到報酬才這樣做的時候，也是可以被正當化的。如果這名“救援者”從來就不知道在客觀上應當由他加以消除的緊急狀態(tài)，那么他可能就會由于未遂行為而受到刑事處罰。假如一部刑事法律制度能夠借助緊急狀態(tài)規(guī)則，允許救援更有價值法益的行動，就可以開啟一條與沖突狀態(tài)相分離的道路，這對于主觀性正當化因素進行研討是很有必要的?？陀^上是實施了不法的行為，但考慮到行為人所追求的目的是合法的，并且行為得到了法秩序的承認，可以視作被允許的風險。法律制度借助緊急狀態(tài)正當化規(guī)則，不僅開創(chuàng)了解決利益沖突的出路，更為正當化的義務沖突理論提供了可供參考的藍本。

第5篇：刑法論文范文

(一)生產、銷售不符合安全標準的食品罪

2009年6月1日，《中華人民共和國食品安全法》正式實施，相應的《食品衛(wèi)生法》失效，生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪失去了部門法依據。2011年2月25日通過的《刑法修正案(八)》將刑法第一百四十三條修正為:“生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。法條被修正后產生三點變動:第一，罪名變化，以“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”替代“生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”。與食品衛(wèi)生相比，食品安全具有更豐富的內容，其涵蓋了食品數量充足，食品衛(wèi)生、食品質量達標，食品營養(yǎng)全面等多方面要求。因此，將“食源性疾患”修正為“食源性疾病”，用“食品安全標準”替代“衛(wèi)生標準”符合經濟社會的發(fā)展需要和人民群眾對食品質量的更高要求。第二，提高法定最低刑，以并處罰金取代單處罰金。根據修正案的規(guī)定，只要構成該罪就必須并處罰金，法定最低刑由單處罰金提高為拘役，這將更加符合打擊危害食品安全犯罪的要求。第三，對罰金數額不再作硬性規(guī)定，以“并處罰金”的規(guī)定取代比例罰金制。此種修正具有一定積極意義，但僅以“并處罰金”來規(guī)定附加刑過于寬泛，給法官的實際裁量帶來一定難度，所以是否規(guī)定罰金的幅度標準有待商榷。

(二)生產、銷售有毒、有害食品罪

《刑法》第一百四十四條規(guī)定了生產、銷售有毒、有害食品罪的相關內容。2011年《刑法修正案(八)》對該條內容進行了修改完善，通過新舊法條的對比可以發(fā)現(xiàn)，修正后的法條不再對罰金的處罰額度作限制性規(guī)定，取消了原來法條中罰金為“銷售金額百分之五十以上二倍以下”的限制范圍;該罪的法定最低刑由拘役改為五年以下有期徒刑，刑期提高意味著對該類犯罪的懲處力度加大。新法條將原來法條中“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的”情形修改為“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的”，筆者認為作這樣的修正是合情合理的，由于社會發(fā)展的復雜性，各種錯綜的情況都有可能發(fā)生，有些生產、銷售有毒、有害食品的行為雖未對人體健康造成特別嚴重危害，但該行為的存在的確非常危險，危害十分嚴重，符合“其他特別嚴重情節(jié)”，就可以依據修正后的條文對被告人依法定罪量刑。

二、食品安全刑法保護的缺陷

《刑法修正案(八)》對危害食品安全犯罪的修改，充分彰顯了國家和政府對懲治危害食品安全犯罪的決心和打擊力度。但目前，我國刑法對該類犯罪的設置還存在一定缺陷，主要表現(xiàn)在以下三個方面:

(一)罰金刑設置不合理

《刑法修正案(八)》將生產、銷售不符合安全標準食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪基本犯的罰金刑作了修改:將“單處或者并處”改為“并處”，并且取消了“銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的處罰標準。如前所述，取消銷售金額的比例限制存在一定合理性，但修正后的條文僅以“并處罰金”四個字規(guī)定危害食品安全犯罪的罰金刑又太過寬泛，不僅不利于法官對案件的準確把握，也不利于對犯罪人人權的保護。此外在危害食品安全犯罪的立法中，未區(qū)分自然人和單位犯罪的罰金幅度也有欠妥當:一方面，經濟犯罪一般涉案金額都較大，尤其是單位具有強大的生產能力和雄厚的經濟基礎，一旦實施犯罪所造成的危害范圍之廣、程度之深將遠遠超過自然人犯罪帶來的危害后果;另一方面，與自然人相比，單位在經濟活動中獲利較大，其對罰金的承受能力遠大于自然人。因此，在危害食品安全犯罪中應明確區(qū)分自然人和單位犯罪不同的罰金刑幅度，對單位犯罪規(guī)定的罰金幅度應大于自然人犯罪。

(二)資格刑的缺失

對具備特定從業(yè)資格的犯罪人增設資格刑，無疑會提高犯罪人獲得非法利益的機會成本，使其不敢輕易犯罪。從業(yè)資格的被剝奪，在一定程度上降低了犯罪人再犯可能性，而這正是其他刑罰方式所難以達到的。目前，我國刑法中只規(guī)定了兩種資格刑，即剝奪政治權利與驅逐出境，對剝奪人們從事某種行業(yè)的資格并無規(guī)定，鑒于食品安全的重要意義，在危害食品安全犯罪中增設從業(yè)資格刑是十分必要的。《食品安全法》中有剝奪相關單位和責任人從事食品生產資格的規(guī)定，一般是責令停產停業(yè)，造成嚴重后果的吊銷營業(yè)執(zhí)照;其中第九十二條規(guī)定，“被吊銷食品生產、流通或者餐飲服務許可證的單位，其直接負責的主管人員自處罰決定作出之日起五年內不得從事食品生產經營管理工作”。該規(guī)定是對食品生產者、經營者違反食品安全法，導致食品安全事故而進行的限制從業(yè)資格的行政處罰，但僅僅剝奪直接負責的主管人員一定限期內的從業(yè)資格，并不剝奪其他責任人或者單位的生產經營資格，是不足以打擊危害食品安全犯罪的。刑法在危害食品安全犯罪中資格刑方面規(guī)定的欠缺，不能徹底或者在相對較長的時期內剝奪食品生產經營者的從業(yè)資格，使得犯有危害食品安全犯罪的生產者、經營者仍有資格和機會繼續(xù)從事食品生產和銷售工作，這對法律是一種譏諷。

(三)違反缺陷食品召回制度刑事責任的缺失

所謂食品召回，是指食品生產者、經營者發(fā)現(xiàn)其生產或銷售的食品不符合食品安全標準時，召回已經上市銷售的食品，并采取相關措施及時消除或者減少食品安全危害的活動。國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局于2007年8月27日《食品召回管理規(guī)定》，規(guī)定了食品召回的主體、召回程序、召回的評估與監(jiān)督以及相應的法律責任。但該規(guī)定中對違反食品召回制度的處罰措施僅是“予以警告，責令限期整改;逾期未改正的，處以三萬元以下罰款;違反有關法律法規(guī)規(guī)定的，依照有關法律法規(guī)的規(guī)定處理”。由此可以看出，該規(guī)定對違反食品召回制度的處罰較輕緩，不足以懲罰相關行為，且留有空白條款。作為其他法律保障法的刑法并未對違反缺陷食品召回制度的刑事責任作出任何規(guī)定，因此“依照有關法律法規(guī)的規(guī)定處理”很可能成為一句空話。生產經營者生產、銷售了不符合安全標準的食品或者是有毒、有害食品，已經造成了危害結果，如若生產經營者還不履行缺陷食品召回義務就有可能對人民群眾的身體健康造成更大的損害。而人的生命健康權利是刑法所保護的重要法益，對于危害法益的行為，刑法理應規(guī)定相應的刑事責任。對于拒不召回缺陷食品的生產經營者，刑法應當明確規(guī)定其不作為犯罪的刑事責任。

三、食品安全刑法保護的完善

(一)罰金刑的相對確定與調整

罰金刑，是法院依法判處犯罪人向國家繳納其所有的一定數額金錢的刑罰，其屬于刑罰體系中的財產刑。新修正的刑法條文明確規(guī)定，生產、銷售不符合安全標準食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪必須并處罰金，其目的就在于剝奪犯罪人的經濟基礎，削弱其再犯的能力。罰金刑具有經濟性、開放性和更好地懲治單位犯罪的優(yōu)勢。根據罰金刑獨特的優(yōu)勢和其在危害食品安全犯罪中存在的缺陷，筆者認為，有必要對危害食品安全犯罪罰金刑的設置進行調整，即在該罪中明確罰金刑的幅度，以免法官在案件處理過程中無所適從或者濫用裁量權導致司法不公?！缎谭ㄐ拚?八)》通過之前，危害食品安全犯罪的罰金幅度為“銷售金額的百分之五十以上二倍以下”;《食品安全法》第八十四、八十五條則規(guī)定，“貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款”。筆者認為，原來刑法規(guī)定的罰金幅度偏低，而《食品安全法》中對罰款的幅度又略顯偏大，盡管兩者懲罰性質不同，但卻可以相互作為參考。危害食品安全犯罪的主體多為單位，刑法第一百五十條對生產、銷售偽劣商品類罪的單位犯罪作了統(tǒng)一規(guī)定，“單位犯本節(jié)第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰”。該法條并沒有對單位犯罪應處的罰金額作出明確規(guī)定，采用的是無限額的罰金制，具有明顯缺陷。單位犯罪給社會造成的危害程度比自然人犯罪造成的危害程度嚴重，且單位的受刑能力要遠大于自然人的受刑能力。因此，出于遏制單位犯罪的目的，對單位犯罪規(guī)定的罰金幅度應大于犯同樣罪的自然人。綜上所述，筆者認為，在罰金幅度的細化方面可作如下規(guī)定:犯罪情節(jié)較輕的，對自然人犯罪并處貨值金額一倍以上兩倍以下罰金，對單位犯罪并處貨值金額三倍以上五倍以下罰金;犯罪情節(jié)嚴重的，對自然人犯罪并處貨值金額兩倍以上五倍以下罰金，對單位犯罪并處貨值金額五倍以上十倍以下罰金。

(二)資格刑的引入

資格刑，又稱為名譽刑、能力刑、權利刑等，是刑之最輕者。①資格刑具有特殊預防的功能，其可以有效地防止行為人繼續(xù)利用一定的資格進行犯罪活動。在危害食品安全犯罪中引入資格刑是預防犯罪的刑罰目的使然，通過對自然人和單位犯罪主體增設資格刑，剝奪其在一定期限內或者永久的生產、銷售食品的資格，將其排除在食品經營行業(yè)之外，有利于食品安全的保護。目前，我國刑法中對該種犯罪缺乏資格刑的規(guī)定，在實踐中往往采取的是行政處罰手段。但行政處罰的力度較低，普遍存在以罰代管的現(xiàn)象，缺乏法律對該類犯罪的威懾力，一些食品企業(yè)在繳納完罰款之后繼續(xù)進行原先的生產，絲毫未見改善。筆者認為，在行政處罰不能震懾違法犯罪之時，刑法應當充分發(fā)揮其特殊預防的功能，通過增設資格刑來禁止有危害食品安全犯罪行為的生產經營者繼續(xù)從事食品行業(yè)。具體來講，就是將資格刑作為附加刑并科使用，根據犯罪人的主觀惡性、客觀犯罪情節(jié)、造成的危害后果等因素，分別對犯罪人附加不同年限的資格刑。對于構成基本的食品安全犯罪的，附加判處剝奪三年以上五年以下從事食品生產經營活動的資格;對于造成嚴重食品中毒或者重大食源性疾病等后果的，附加判處剝奪五年以上十年以下從事食品生產經營活動的資格;對于造成特別嚴重后果，致人死亡或者有其他嚴重情節(jié)的，則判處終身禁止從事食品生產經營活動。

(三)增設違反缺陷食品召回制度的刑法規(guī)制

第6篇：刑法論文范文

刑法中的經驗判斷的理論基礎及其普遍性

（一）刑法中的經驗性判斷的理論基礎———法益保護的規(guī)范目的上文在“經驗與經驗判斷”部分提到，規(guī)范對于經驗的行為界限機能的保障作用。規(guī)范之所以要保護經驗的這一機能的發(fā)揮，不僅是由于二者均來源于生活，而且更為重要的是因為規(guī)范是對經驗的總結、升華、制度化以及類型化。從規(guī)范的產生而言，規(guī)范來源于生活?！叭缤恳粋€社會一樣，國家是一個由追求共同目的的人群組成的聯(lián)合體，其法制應當確保聯(lián)合體共同目的的實現(xiàn)”?！?〕法制由具體的規(guī)范來建構，規(guī)范是具體保障“聯(lián)合體共同目的”實現(xiàn)的實體。因此，規(guī)范目的應當回歸“聯(lián)合體共同目的”去尋找。規(guī)范的目的無外乎是通過保護共識性的經驗所建構的秩序體系（以法秩序的形式表現(xiàn)出來），來保護每個個體的生活利益。正所謂“縱觀古往今來，可知人類始終是在理想與現(xiàn)實、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在發(fā)展。不過，人出于其自然本性但又以其理性確認的社會秩序，又使之在這種永遠不會消解的矛盾狀態(tài)中生存發(fā)展成為可能”。〔3〕因此，規(guī)范的實體內容來源于生活。規(guī)范只能被發(fā)現(xiàn)而不能被創(chuàng)造。既然規(guī)范的目的在于生活利益的保護。那么，這種生活利益在整體法秩序的體系內就以被確認的利益即法益的形式存在著。論及此處，大體上可以做出如下歸納：社會生活中的經驗確定著行為界限。規(guī)范，從形式上而言是通過強有力的制度保障來保證共識性的經驗運作，從實質上則是通過保護這一運作機制所確認的秩序（以法秩序為表現(xiàn)形式）來保護社會生活中的利益（以法益為表現(xiàn)形式）。相對于規(guī)范維護而言，法益保護更具本源性的意義。從規(guī)范實現(xiàn)的角度而言，法律是將成為共識的經驗性認識升華為以強制力為保障的規(guī)范。刑法規(guī)范由于其特有的強制性以及作為其運作根基的“不得已性”的限制，在規(guī)范的制定和適用上就更為細致和謹慎。將這一類型化的規(guī)范適用于社會生活就必須依靠經驗本身，否則毫無根據和目標的規(guī)范適用只會與規(guī)范目的背道而馳，其效果甚或可以說是適得其反的。由此可見經驗對于規(guī)范生成和適用的基礎性意義。綜上所述，刑法中的經驗判斷的理論依據體現(xiàn)為其對規(guī)范所確認的生活利益的保護上的工具性作用。生活利益的保護需要依靠規(guī)范的強制力，但這種強制力只是外在的動因。將抽象的、類型性的刑法規(guī)范與承載著生活利益的具體事案溝通起來的關鍵性，在于經驗性地把握規(guī)范內涵。（二）刑法中的經驗判斷的普遍性本文認為，無論從事實上還是從邏輯上而言，刑法中的經驗判斷均具有相當的普遍性。一方面，從事實上而言，刑法中的經驗判斷的最終目的在于法益的保護，而規(guī)范維護則是外在形式。那么，回顧各種作為解決疑難的刑法問題而提出的學說，我們不僅可以看到各種以法益概念為根基的實質說在興起、發(fā)展并逐漸將各類的形式說逐出歷史舞臺，而且還可以看到，從立足于經驗的古典體系到徹底實踐新康德哲學的目的理性體系，大陸法系刑法理論中的犯罪論體系這一刑法理論的核心領域的實質化傾向只是在目的體系那里出現(xiàn)了暫時的中斷。立足于法益觀念的學說、體系層出不窮、生生不息，這就在事實上證明了以法益觀念為歸依的經驗判斷在規(guī)范刑法學中無窮的生命力。另一方面，從邏輯上而言，刑法中的經驗判斷由于其在推理機制殊的地位而十分普遍。在具體的邏輯推理過程中，經驗是作為確認小前提的標準而出現(xiàn)的。申言之，由于用語的獨特性、詞語本身的多義性以及立法的類型性要求，刑法規(guī)范總是以抽象的標準形式出現(xiàn)的。對這一抽象的標準進行解釋是規(guī)范適用不可回避的問題。正如同學說的建構需要理論基石一樣，任何理論學說———作為一種言說工具———都必須具有實質合理性。這也就是為什么諸多“根據”、“法律性質”等實質上具有相同目的的理論根基層出不窮、爭論不休的原因。表面上是根基的爭論，其中的論據均為具體問題解決方案以及由理論根基所提供的論說理由的合理性。實質合理性的證明方式是問題解決的正當性。這種正當性的來源則是以共識性認識為基礎的經驗規(guī)則，即共識性的認識作為規(guī)范形成的必要性實踐前提，在作為規(guī)范適用核心的規(guī)范解釋中同樣必須成為解釋的指向標和導航儀。只有這樣，以共識性認識為基礎建構的法秩序才能以法益保護為導向并最終成功的實現(xiàn)法益保護的終極目標。綜上所述，無論從理論爭鳴上法益觀念為基礎的實質化傾向，還是從規(guī)范適用的邏輯上共識性認識的正當化源泉意義來說，刑法中的經驗判斷都是規(guī)范的邏輯推理機理中不可缺少的過程性要素。因此,可以說，經驗判斷———在與刑法相關聯(lián)的意義上———相當普遍。

刑法中的經驗判斷的典型表現(xiàn)

“法益”和“規(guī)范”是法律的兩個基本的概念。〔4〕規(guī)范目的在于法益的保護。法益保護目的的實現(xiàn)又需要以法益為導向的話語體系這一功能性客體。在規(guī)范適用過程中聯(lián)通法益保護目的和規(guī)范的話語體系的是犯罪論體系。因此，下文試著以犯罪論體系的結構為框架論及刑法中的經驗判斷的典型表現(xiàn)。另外，正如上文所述，刑法中的經驗性判斷具有普遍性，限于篇幅，本文在此僅僅涉及典型性的事實。（一）構成要件符合性判斷階段中典型的經驗判斷構成要件作為行為類型具有以輪廓性的方式勾勒出犯罪行為的外部形象的作用。從這一點出發(fā)，故意、過失應該是構成要件要素。那么，在構成要件符合性階段，刑法中的經驗判斷的典型表現(xiàn)主要有：實行行為的判斷、因果關系的判斷、規(guī)范性的構成要件要素的判斷、以及故意、過失的判斷。1.實行行為與經驗判斷實行的著手標志著實行行為的開端，形式的客觀說和實質的客觀說分別以“實施符合構成要件的行為、實現(xiàn)一部分構成要件的行為，或者與構成要件直接密接的行為”和“發(fā)生了侵害法益的現(xiàn)實危險的時間作為著手時間的判斷基準”?！?〕雖然不能說實質說較之于形式說在疑難問題的解決上多么方便、快捷。但顯而易見的是，實質說試圖從行為可罰性的實質根據上探求更為充分的說理方式的努力，是值得贊賞的。從形式說到實質說的演變，形式上看是論說方式的精細化、合理化；實質上是將規(guī)范判斷的過程從“構成要件”這一論說工具的羈絆中解脫出來。因為，從形式說的表述中可以清晰的看出，本來作為抽象性的理論模型的構成要件，在各種原因的作用下反倒成了阻礙對于作為其要素的實行行為的深入檢討的枷鎖，并進而導致“構成要件”這一論說體系下作為工具的子系統(tǒng)成為論說的對象。這就導致目的的迷失的同時，使得工具成了目的。實質說的立場正是對于這一偏頗的思維路徑的有力矯正。即以實質的可罰性根據為起點，構建目的導向的說理體系。正如上文所指出的那樣，對于來源于生活的規(guī)范的解釋必須回歸生活經驗，而生活經驗又是對于生活目的即生活利益保護的有力保障。所以，對于刑法分則規(guī)定的具體個罪實行行為的把握應當以法益保護為指針，具體的、個別的做出經驗性的判斷。就故意殺人行為而言，行為的客觀上的性質取決于結果和行為導致結果的過程即因果過程。當人們說用刀子捅人胸口的行為是殺人罪的實行行為的時候，實際上人們是根據事先的經驗性的認識通過死亡的結果以及引起死亡的過程來判斷的。2.因果關系與經驗判斷刑法上的因果關系是既然是“刑法意義上”的。那么，由于規(guī)范的內涵規(guī)制著其涵攝范圍和界限，而規(guī)范是規(guī)范“主體的行為”的，“主體的行為”只有在主體的交往關系中即社會生活關系中才有“被規(guī)范”的意義。因此，回歸生活經驗來探求刑法上的因果關系的本來面目似乎是一種可取的思維路徑。在社會生活中，當我們認為可以通過某種手段可以達到某種目的的時候。實際上我們是根據自己的經驗來對這種手段的性質和作用予以事前的預測和判斷。經驗的積累是反向的認知，而經驗的積累到一定程度即可進行正向的推論和判斷。因果關系的判斷亦然。就因果關系的理論學說而言，條件理論實質上是一種反向的、不徹底的、經驗性的因果關系的判斷標準。相當理論實質上是一種正向的、積極的、經驗性的因果關系的判斷標準。相當理論更多的關注了社會生活的實踐，在已有知識的基礎上做出正向的判斷的思維路徑是可取的。3.規(guī)范的構成要件要素的認識、故意、過失與經驗判斷大體上可以認為，規(guī)范的構成要件要素是需要主體進行價值判斷的要素。行為主體是否對于諸如“物品”等規(guī)范的構成要件要素存在認識，對于犯罪的認定至關重要。因為很多過失犯是不可罰的。對于這些規(guī)范性要素要進行價值判斷，并不要求行為人對于“物品”等的含義具有清楚的把握。只要求其認識到這些要素的社會意義即可。那么，如何認定行為人具有對這些要素社會意義的認識呢？這就離不開經驗判斷。申言之，這里的經驗判斷實際上是一種能力判斷，即以行為人生活領域的普通人的生活經驗以及行為人特有的社會生活經驗為基礎來判斷行為人是否具有認識這些要素的社會意義的能力。故意、過失的判斷中最為棘手的問題是間接故意與過于自信的過失的區(qū)別。二者的區(qū)分從標準給定的過程來看并不困難。但是，實踐中的具體認定又總是發(fā)生疑難判斷。本文提倡一種客觀化的、以經驗為基礎的認識路徑。具體而言，由于人的行為取決于其素質和環(huán)境，故以行為人的生活經歷為基礎標準行為人對于客觀事實的認識能力。同時，由于認識程度的強弱對于行為的意志選擇的判斷具有指引作用。過于自信的行為人之所以做出行為的一直選擇，歸根結底是由于其做出了結果不會發(fā)生的判斷。因此，認識程度的強弱基本上可以證明意志因素上是否反對結果的發(fā)生。堅持這樣一種以行為人的經驗為判斷標準，客觀化的認定故意、過失的路徑對于罪過認定中的疑難問題應當是一種可取的路徑。（二）違法性階段中典型的經驗判斷“違法性是指行為違法，即從法律立場來看，不被容許的性質?！薄?〕作為犯罪論體系的第二個層次的違法性階層，是從整體法秩序的角度對行為的刑法意義做出評價的階段。違法性階段中典型的經驗判斷主要表現(xiàn)為，作為刑法規(guī)范性質的不同側面，行為規(guī)范和裁判規(guī)范分別賦予經驗判斷以不同的意義。下文以正當防衛(wèi)這一典型的阻卻違法事由為例展開論述。就正當防衛(wèi)而言，作為行為規(guī)范的刑法規(guī)制的對象是防衛(wèi)人的行為，其規(guī)范的對象指向防衛(wèi)人的意志決定。防衛(wèi)人以自己的認識為基礎做出是否具備正當防衛(wèi)事實前提的預測、判斷。這種判斷在行為人自己的認識的外表下，實質上包括行為人對作為行為前提的事實的認識以及行為人對于正當防衛(wèi)事實前提的法益侵害的緊迫危險性的評價。二者均離不開經驗（法則）的運用。申言之，對于作為正當防衛(wèi)實施的事實前提的認識即判斷作為事實前提的行為狀況的性質，對于這一性質的判斷離不開經驗法則。比如：認識到有人用刀子捅向自己的胸口就可以認為有殺人而非傷害的實行行為。另一方面，對于作為正當防衛(wèi)的事實前提的行為狀況，是否具有法益侵害的緊迫危險性的評價，當然離不開對于行為性質以及因果法則的經驗性知識。這里的經驗性認識（經驗法則），都必須以與行為人的認識能力處于相同層次的一般人為標準，而對這一認識能力的把握又必須回歸社會生活、探究行為人的生活經歷。綜上所述，可以認為作為行為規(guī)范的刑法，對于正當防衛(wèi)事實前提的判斷是一種事前判斷、是一種以行為人所屬領域的一般人的經驗為判斷標準的判斷。就正當防衛(wèi)而言，作為裁判規(guī)范的刑法規(guī)范的對象是司法者的裁判行為。司法者的裁判是從事后對于行為的評價。因此，這種判斷的基礎和標準均可能不同于作為行為規(guī)范的刑法的事前評價。作為判斷的基礎可能包括行為當時行為人沒有認識到的事實；作為判斷的標準也可能是異于一般人經驗的科學的經驗法則。應當明確的是,作為裁判規(guī)范的刑法規(guī)范在這種情況下是從事后對行為對于法秩序的意義的評價。因此，囊括所有事實以及科學的經驗法則本來就是正當的。就判斷基礎的事實而言，裁判者站在客觀的立場需要對于所有行為事實作出客觀、中立的評價。對于后者而言，科學的經驗法則通過裁判者的裁判行為逐漸被社會生活接受并完成從裁判規(guī)范的標準向行為規(guī)范的標準的蛻變。如果等待不法侵害和現(xiàn)實危險已然展開再實施防衛(wèi)行為或者避險行為顯然是不合理的，“不需要等待法益的被破壞之后才予以正當防衛(wèi)”、〔7〕“第三人事后對于行為當時所存在的情形做判斷，如果不采取避難行為，幾近確定會發(fā)生侵害，那么就是客觀上有緊急危難存在”〔8〕正是此意。因此，對于作為正當防衛(wèi)和緊急避險事實情狀的認識也是根據經驗法則做出的事前預測。（三）有責性判斷階段中典型的經驗判斷“所謂有責性，是指原本可以期待實施其他合法行為（他行為可能性、期待可能性），行為人卻實施了違法行為，因而對此所進行的法律譴責?！薄?〕責任不僅存在有無與否的判斷，而且具備輕重與否的特質。責任的輕重通過作為其表現(xiàn)的量刑情節(jié)來把握。量刑情節(jié)有法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)之分。較之于法定量刑情節(jié)而言，酌定量刑情節(jié)由于其隨具體案件的多變性，而對于量刑有著潛移默化的影響。不能認為酌定量刑情節(jié)在具體案件刑罰裁量中的作用就小于法定量刑情節(jié)的作用。法定量刑情節(jié)之所以“法定”，可能是由于這些情節(jié)具有普遍性并且較為容易予以類型化。區(qū)分量刑情節(jié)在量刑機制中作用大小的核心標準應當是這些情節(jié)對于行為人罪責（可譴責性）的意義。量刑情節(jié)所顯示的行為人的可非難的程度，應當是其量刑機制意義的評價標準。不是每個案件都會存在法定量刑情節(jié)，但每個案件都會存在某個或者某些酌定量刑情節(jié)。這些酌定量刑情節(jié)或多或少的會對司法判決產生潛移默化的影響。但是，這些酌定量刑情節(jié)因為未被法律規(guī)定而容易被自覺或不自覺的忽視。不可否認的是，這些情節(jié)對于體現(xiàn)行為人的責任程度具有一定意義。因此，為更好的規(guī)范司法行為，從影響責任輕重的量刑意義上看，這些情節(jié)的類型化是可取的立法選擇。酌定量刑情節(jié)在責任領域表現(xiàn)為一些可以客觀上判斷的彰顯行為人可譴責性的因素，比如動機〔10〕、危害結果等等。這些要素在刑法裁量中所占比例都是需要經驗總結的。經驗在這里同樣是判斷標準的角色。立法應當將共識性的酌定量刑情節(jié)予以類型化使之上升為法定量刑情節(jié)。即使這些酌定量刑情節(jié)尚未被立法類型化，也不能否認其在經驗上的量刑意義，即某些共識性的、體現(xiàn)行為人可譴責性的酌定量刑情節(jié)仍然以體現(xiàn)行為人可譴責性的程度的方式影響著刑罰裁量，而且刑法第六十一條的規(guī)定也肯定了情節(jié)的量刑意義。綜上所述，在構成要件符合性階段、違法性階段以及責任階段，刑法中的經驗判斷隨處可見。如何更好的將刑法中的經驗判斷規(guī)范化對于罪刑法定原則的實現(xiàn)有著重要影響。

第7篇：刑法論文范文

對此案判決，陳興良教授持反對態(tài)度，認為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構成，但兩者在結構上有差異，要填補這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務及其程度難以對等價值性作出科學判斷，應在作為義務外尋找判斷標準，判斷標準是不作為人的原因設定。在不作為人故意或者過失設定向侵害法益方向發(fā)展的因果關系情況下，由該不作為實施的犯罪和由作為實施的犯罪在構成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務程度的高低，作為判斷宋福祥是否構成不作為之故意殺人罪的依據。關鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性?！标惻d良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務，可謂看出問題的關鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標準，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關系說、保證人說或違法性說等任何學說，而提出不作為的原因設定說。此說應用于先行行為的保證人地位類型，表現(xiàn)為對先行行為作故意或過失、客觀歸責的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應為故意或過失行為，還應與所致風險具備相當因果關系。但不作為人的原因設定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保證人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當然地適用呢?如果硬性適用的話，是否有不當限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。張明楷教授明確支持判決，認為:“宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命完全依賴于宋福祥的救助行為;宋福祥確實可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務程度高，或者說負有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務?！睆埫骺淌谕ㄟ^論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥的作為義務程度高，從而負有救助義務。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題:一方面，邏輯上講，作為義務程度的高低，在行為人具備作為義務之后，才能去判斷，在作為義務的存在與否獲得證明之前，何來作為義務程度高低之說呢?若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥負有救助義務并且該義務的程度高，但即或如此，救助義務的高低已經沒了有意義，因為具備該義務就表明宋福祥處于保證人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據，無須提及宋福祥作為義務的高低;另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務的理由呢?若推而廣之，凡處于危險狀態(tài)的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產生作為義務，保證人地位就會無限的擴大化，這是危險的?？梢姡刃行袨轭愋偷谋ＷC人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構造決定，必須予以限定，否則將導致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結論，筆者贊同。三、先行行為保證人地位的限定先行行為保證人地位的限定，可從多角度展開，現(xiàn)僅從故意或過失、客觀歸責兩個方面予以討論。

(一)故意或過失的限定先行

行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保證人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認為，構成要件行為無法純然客觀地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構成要件該當行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構成要件該當性中只有客觀不法構成要件的狀況，嵌入主觀不法構成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構成要件。主觀不法構成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保證人地位，是否必須出于故意或過失呢?對此，李海東教授認為先行行為不必出于故意或過失，但林山田教授持反對態(tài)度。筆者認為，先行行為是否必須出于過意或過失，關鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設定，也就是說，雖然兩者在風險的創(chuàng)設與實現(xiàn)之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風險起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創(chuàng)設了法益侵害的原因設定。另外，就風險的創(chuàng)設與實現(xiàn)之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復雜，那么，就更不應該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保證人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應受同等嚴格的限定。貝林提出客觀性構成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責中復制到構成要件中。從此，不管犯罪論體系如何演變，構成要件中始終包括主觀構成要件，行為與故意或過失結下了不解之緣。將這一點推導至先行行為類型的保證人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當然不具備構成要件該當性;同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產生的危險負責，先行行為責任的范圍僅能涉及事先預見的結果。雖然先行行為后的不作為也應具備故意或過失，但不能因此否認先行行為也應具備故意或過失，這就是前文所說的嚴格地同等限定的必然之義。具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實施先行行為時，對先行行為可能導致法益侵害的危險這一點有認識，但希望或者放任其先行行為的實行與法益侵害危險的出現(xiàn);先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險出現(xiàn)的注意義務，應注意不要引起侵害法益的危險，因疏忽大意沒有預見或已經預見但輕信能避免，從而導致法益侵害的危險出現(xiàn)。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風險來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保證人地位。

(二)客觀歸責的限定先行行為

導致法益侵害的危險，行為人應排除風險的實現(xiàn)，否則應承擔責任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責原理。但從而衍生問題:先行行為與所致風險之間的因果關系如何認定?僅靠條件說就能解決問題，還是應通過客觀歸責的檢驗?德國關于因果關系認定的通說是條件說。條件說是由奧地利訴訟法學家格拉澤創(chuàng)立的，德國帝國法院法官馮•布里進行了充實。條件說常被表述為:導致一個結果的各種條件，在具體結果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應該看成是原因。或者說，構成刑法意義上的原因的，是結果的任何一個如果略過它，則具體形態(tài)的結果便不能夠成立的條件。條件說建立在一種“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成該具體結果所有不可想象其不存在的每個條件;反之，若可想象其不存在而結果仍會發(fā)生，則非刑法上之原因，即無因果關系。條件說基本出發(fā)點是一視同仁，亦即，所有造成結果的條件都是等價的，不許區(qū)別造成結果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。也就是說，如果沒有A(條件)，B(結果)就不存在的話，A就是B的原因;如果沒有A(條件)，B(結果)存在與否無法確定的話，A也是B的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴大了刑事評價對象的范圍。隨后作為補充規(guī)則，相當因果關系說被德國弗萊堡市醫(yī)生克利斯首次提出。相當因果關系說強調，行為與結果之間必須具有相當程度的可能性，才能認定有因果關系。詳言之，以一般的經驗為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結果，則行為與結果之間有相當的因果關系;反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結果，尤其是該結果完全偏離常規(guī)者，則不相當。條件說與相當因果關系說互為補充，方可最大限度找出導致結果的原因。德國最高法院認為，犯罪論體系的第三階層———有責性對故意或過失已嚴格限制，不必以相當因果關系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當關系說。但條件說的寬泛性，表現(xiàn)于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當性的缺乏。因此僅強調故意或過失，尚無法全面克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責理論的出現(xiàn)得以解決。犯罪論體系在德國經歷了五個階段:古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現(xiàn)了客觀歸責理論。在客觀歸責理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責緊隨因果關系，共同致力于組成客觀不法構成要件?？陀^歸責理論包括三段規(guī)則:制造法不容許的風險、實現(xiàn)法不容許的風險、構成要件的效力范圍。制造法所不容許的風險，是構成要件該當行為的表述。不過，客觀歸責以制造不容許的風險來替代行為，一方面，說明了對結果無價值的重視。結果無價值是指法益侵害或危險。制造法所不容許的風險最終落腳于“風險”，充分表明了對結果無價值的重視。另一方面，也體現(xiàn)了對行為無價值的限定。因為“不容許”二字，表明了對“違背義務”的強調。而“違背義務”恰好是行為無價值的內涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當性，即一般人都認為行為人的行為是日常生活行為，則不認為制造了法不容許的風險。實現(xiàn)法所不容許的風險，是指因果關系的設定。其下有一條重要的子規(guī)則:“有些情況，實際上并未實現(xiàn)風險，或者所產生的非典型性危害后果屬于完全特殊性質，或者其發(fā)生流程極度地超越了所有的生活經驗，以至于不能從理性的角度對此加以預計，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責性。”也就是說，如果結果超越一般人預料地發(fā)生，就不認為實現(xiàn)了法所不容許的風險。這是從相當因果關系有無的角度，來判斷法所不容許風險的是否實現(xiàn)。構成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責。被害人自我答責是德國刑法學中的一個理論，其認為:只要被害人的任意支配著損害結果的發(fā)生，損害結果的發(fā)生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發(fā)生損害結果的優(yōu)先負責性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結果予以答責。也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結果歸責于行為人?？陀^歸責理論對先行行為的限制，主要表現(xiàn)在運用其蘊含的相當因果關系理論。根據許玉秀教授的觀點，因果關系以條件說為架構，而客觀歸責以相當因果關系說為架構，包容并取代相當因果關系說，以限制客觀不法構成要件的適用范圍，這實際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責的核心部分為“創(chuàng)設風險”，即具備構成要件該當性的行為，至于“實現(xiàn)風險”，交由相當因果關系說判斷?？梢?，對行為進行客觀歸責，自然包括相當因果關系說的適用。從最全面的角度而言，對先行行為進行客觀歸責，從而判斷能否形成保證人地位，應沿用其判斷公式:不允許的風險的創(chuàng)設、不允許的風險的實現(xiàn)、構成要件的效力范圍。一共要經過三個環(huán)節(jié)的檢驗:不允許的風險是否創(chuàng)設、相當因果關系是否具備、被害人是否自我答責三個環(huán)節(jié)。如果行為人的先行行為屬于社會相當，或者與所致法益侵害的危險之間不具備相當因果關系，或者被害人對其法益侵害自我答責，先行行為則不能通過客觀歸責的檢驗，據此不具備保證人地位。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機失事死亡而勸告其登機一樣，行為人沒有創(chuàng)設法所不允許的風險。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當因果關系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應自我答責。因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責的檢驗，排除保證人地位的形成。

二、結語

第8篇：刑法論文范文

1.立法思想存在偏差從我國刑法立法方面可看出，只有在公民財產、身體等受到嚴重侵害時才適用刑法，即只有當侵害發(fā)生后，才能受到刑法的調整。而我國刑法對人類未來權益的保護，比如說環(huán)境遭受的持續(xù)害或者對未來有重大影響的違法行為缺乏必要的調整。立法只注重對已知結果的懲罰，忽略了行為對未來的影響，對未來造成的不可預知的后果無法調整。只有將環(huán)境法益的損害作為評判的起點，才能體現(xiàn)對公民在環(huán)境中所享有的權益保護。相關環(huán)境保護法中缺乏具體實施細則現(xiàn)存法律中關于犯罪行為程度的界定較為模糊，配套法規(guī)長期得不到補充完善，比如說，造成“重大事故”、“重大損失”等字眼經常在有關環(huán)境污染案例中出現(xiàn)，而在環(huán)境污染，特別是海洋環(huán)境污染中“重大事故”、“重大損失”該如何去界定呢?當污染物排放到海洋中，可能現(xiàn)階段所能看到的災害只是冰山一角，對應目前狀況所作出的處罰是否對未來損失缺乏評價，這種模糊的、主觀的、難以量化的處罰標準難以真正保護海洋環(huán)境。

3.法律體系不完整首先是處罰力度過輕，在各類海洋污染犯罪中，無論罪行大小，所造成后果嚴重程度，均用行政法或者民法來調整，但是以罰金為主顯然力度不夠?，F(xiàn)行刑法中，雖然實行雙罰制，但是法定刑最高也不過7年，這樣的處罰配置對海洋污染犯罪行為很難起到震懾作用。其次，刑罰種類太過單一，僅依照《環(huán)境保護法》第91調第三款，以及刑法338、339條對污染后果進行量刑法律依據太過單薄，既使確定污染后果適用刑罰，也只能靠自由刑和財產刑來調整，這樣的法律體系面對越來越多的海洋環(huán)境污染行為日漸乏力，缺乏像俄羅斯、英國、日本、新加坡等海洋大國刑法種類多樣的特點。

二、國外海洋污染刑法建設分析

設立污染海洋罪。作為海洋大國，俄羅斯向來注重海洋環(huán)境的保護，從前蘇聯(lián)時期就對海洋污染行為作出了較為有針對性的規(guī)定。后來隨著社會的發(fā)展，其對海洋污染的相關立法愈加嚴厲，例如1974年蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團了關于“以有害人們健康和有害于海洋動物資源的物質污染海水要加重責任的”的通令，對海洋污染犯罪行為從重處罰。而后時代變遷，《俄羅斯民法典》第252條對海洋環(huán)境污染的方式、處罰方式都有詳細的規(guī)定。同時設立污染海洋罪，刑罰種類多樣且有針對性。設立專門資格刑?！抖砹_斯民法典》中將污染海洋單獨定罪，在多種多樣的處罰方式中，包括剝奪行為人擔任一定職務或者從事某種活動的權利，這在全世界刑法中是少有的，這一刑罰能更深一層的對海洋污染犯罪行為進行處罰，起到了良好的二次預防作用，將刑法的特殊功能展現(xiàn)出來。英美法系以新加坡為例立法有針對性。之所以用新加坡作為案例，是因為其特殊的地理位置，特殊的地理位置迫使新加坡加重對海洋污染犯罪的處罰力度。其中，新加坡的《防止海洋污染法令》特別詳細地列舉了可能造成海洋污染的污染物種類，對不同的污染行為根據具體情況追究不同責任，行政責任和刑事責任并存。對污染海洋的犯罪行為規(guī)定為行為犯。在1971年《防止海洋污染法令》等新加坡相關立法的具體法條來看，新加坡對污染海洋的犯罪行為規(guī)定為行為犯，只要是實施了法律禁止行為，對海洋環(huán)境安全造成威脅即構成犯罪，且處罰力度連年加重，特別是排污方面的量刑。

三、從刑法視角看我國海洋污染法制體系完善

1.突破傳統(tǒng)刑法立法觀念反觀從前，人們對犯罪的普遍觀念是造成他人或社會的人身、財產損失，并且這些損失有明確性和即時性，大多數為已經發(fā)生的行為。而環(huán)境污染特別是海洋環(huán)境的污染具有特殊性，單純的污染行為可能對整個海洋生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的危害是巨大且有隱蔽性的，其危害在現(xiàn)階段所適用處罰也僅僅限制在已造成的破壞。但是，污染行為對海洋環(huán)境生態(tài)系統(tǒng)后續(xù)造成的損害難以量化，因此，海洋污染犯罪是一種特殊的犯罪行為。人們在處理海洋污染犯罪時，不能僅考慮明確即時的損害后果，應認識到對人類共同利益帶來的后續(xù)損害，所以，應擺脫傳統(tǒng)的刑法立法觀念，對后續(xù)損害后果有一個科學的預測，對海洋污染犯罪行為施行持續(xù)性的懲罰措施，直至災害完全消除，從源頭上對海洋污染犯罪行為進行防范。

2.調整刑罰結構從刑罰結構這一角度來看，西方國家刑罰結構的變遷生動地體現(xiàn)了海洋刑法的不斷進步和完善，對我國有很高的借鑒價值。從以前的只有自由刑，到自由刑與財產刑并重，再到以財產刑為中心，資格刑等多種其他刑罰措施相互配合。立足現(xiàn)實，很好地適應了時代的發(fā)展，對海洋環(huán)境的保護提供了法律支撐。我國在海洋環(huán)境保護方面仍然以自由刑為主，財產刑并沒有得到重視，資格刑等其他刑罰基本處于空白狀態(tài)。在海洋經濟高速發(fā)展的今天，這樣落后的法制建設使我國海洋發(fā)展處于極為不利的狀態(tài)。因此，調整我國海洋環(huán)境的刑罰結構，是完善我國海洋立法的重要一步。首先，以自由刑為主，雖然海洋環(huán)境污染帶來的危害較大，但筆者認為仍不適用死刑，因為死刑會使從事海洋經濟活動的風險成倍擴大，不利于海洋經濟的發(fā)展。其次，將財產刑大規(guī)模引入海洋污染犯罪的刑罰中，提高懲罰力度，擴大財產刑的使用范圍，特別是對主觀過失的量刑。最后，建立多種刑罰相互配合的刑罰體系，學習西方國家立法經驗，立足我國實際情況，辨證的將資格刑等刑罰引入我國海洋環(huán)境刑罰體系。

3.對海洋污染犯罪適用嚴格責任原則雖然說嚴格責任原則是一項規(guī)則原則，只存在于大陸法系中的民法與行政法領域，刑法一般不承認嚴格責任原則的存在，而英美法系的刑法中嚴格責任原則的存在卻有現(xiàn)實意義。嚴格責任原則概念。《布萊克法律辭典》解釋為:“因違反維護某種案例的絕對義務而應承擔的責任，這種責任并不以傷害的故意或重大過失為條件，通常應用于高度危險作業(yè)致人損害或產品責任的案件中，又可以稱為絕對責任(ab-soluteliability)或無過錯責任(liabilitywithouttfault)”;《牛津法律指南》解釋為:“實際上是一種高于通常的合理注意的責任標準，責任產生于應該避免的傷害事件發(fā)生之外，不論當事人采取了怎樣的注意和謹慎，只要發(fā)生損害就承擔責任，但它不是由某些制定法設定標準的絕對責任，即使承擔嚴格責任，當事人仍然可以進行某些有限的責任抗辯，不過己經盡到合理注意不在其列”。

4.適用嚴格責任原則的背景。在危害海洋環(huán)境的犯罪行為中，大多數所造成的后果對公眾有很大影響。但是如果要證明責任人是否處于故意是很困難的，因此，如果以犯罪意圖做為犯罪的構成要件，則不能使責任人受到應得的法律懲罰，許多虛假的辯護也會因此成立。目前，我國關于海洋環(huán)境保護的相關法律以及刑事立法中并沒有對環(huán)境犯罪適用嚴格責任原則。而在實踐中，要證明責任人對行為后果有過失的確有很大困難，我國追究刑事責任有適用的過錯原則，法律實際產生效果達不到立法期待效果，導致很多污染行為逃脫法律制裁。適用嚴格責任原則的理由。我國法學界對于嚴格責任原則的爭議大體分為兩種，一種是側重行為人的主觀心理，另一種則是側重行為后果。筆者更傾向于后者，因為無論行為人主觀心理是否處于故意，其后果已經造成，刑法側重的是結果的危害性，所以，行為人主觀心理是過失還是故意，都不影響海洋已遭受污染事實的形成。在我國刑事立法中考慮引入嚴格責任原則，借鑒了西方國家的立法模式，主要理由如下:一是出于目的論，符合刑法目的，可以對海洋環(huán)境安全起到保護和預防作用。二是符合刑法中罪刑相適應原則，如果說難以確定行為人主觀方面就不追究刑事責任，那就違背了刑法的基本原則，使公眾利益難以保障。三是有助于司法機關解決實際問題，嚴格責任原則的引用，使處理污染犯罪行為人難以確定的因素方面有了處理依據。四是有利于提高涉海企業(yè)或個人的責任心，使其從保護自身、避免刑罰出發(fā)減少海洋污染行為的實施。

四、增設海洋污染罪

1.增設海洋污染罪的意義。首先，法律存在空白性，特別是我國海洋立法在各個環(huán)節(jié)都有待完善，增設海洋污染罪有利于填補此方面的空白，為后續(xù)法律的完善提供前提條件。其次，國際上對于海洋的權利與義務已有相關規(guī)定，增設海洋污染罪有利于保障我國的合法的海洋權益。最后，增設海洋污染罪有利于從根本上保護海洋環(huán)境，合理的利用海洋資源，對海洋污染犯罪行為實行準確的刑法懲罰。海洋污染罪主體。我國對于污染海洋環(huán)境的處罰，造成的后果與承擔的責任嚴重不符，因此污染犯罪行為屢禁不止。我國很多學者對于海洋污染罪的定義特別是污染主體的限定極為狹隘，該罪犯罪主體只限于涉海企業(yè)或團體，而并沒有具體到個人。換句話說，如果法律只針對團體或涉海企業(yè)，那么其他企業(yè)或個人的行為造成的污染后果則會逃脫法律處罰，這種大網捉小魚的形式對保護海洋環(huán)境極為不利。因此，為體現(xiàn)法律面前人人平等原則，也為更好地保護我國海洋環(huán)境，定義海洋污染罪的犯罪主體應突破局限性，將違反海洋環(huán)境保護法及其他相關法律規(guī)定的，其活動直接或間接的危害海洋環(huán)境，可能或已經造成海洋環(huán)境污染的行為，應承擔與其犯罪行為相對應的法律后果，無論是個人還是企業(yè)。

2.污染海洋罪的刑罰。目前我國學者對海洋污染罪的處罰有著不同的看法，有的學者認為該罪應該根據海洋環(huán)境污染的程度和責任人的主觀心態(tài)分別量刑，還有的學者認為應該根據環(huán)境污染事故來量刑。但是，我國現(xiàn)行法律中的法定刑與實際造成的危害不符，雖然隨著我國法制建設的深入，法院會根據綜合情況實施處罰，但是處罰結果也僅限于法律框架之內，因為對于該罪的法定刑罰較低，即使法院認定是重罪，那么在此框架中，也很難作出與之行為后果相適應的處罰。按照刑罰罪責刑相適應的原則，應在處理該問題時設立必要且科學的刑罰幅度，同時加重罰金，對海洋污染罪的刑罰力度應大幅度提高:對違反《海洋保護法》以及其他法律的相關規(guī)定，向海洋中排放污染物，直接或間接的引起海洋污染，造成嚴重后果的，應處以10年以上有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;對于污染后積極采取行動挽回損失的，并且處理結果經有關部門認定，未造成后續(xù)污染的，可處以3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。

3.設置資格刑資格刑就是對犯罪人從事某項活動的權利進行剝奪，也就是從未來的角度對其進行約束，對未來的犯罪行為有很好的防范和杜絕作用，筆者認為對于海洋污染犯罪行為，資格刑也有較大的適用空間。將資格刑引入刑法，大致可分為兩種，一種是對自然人適用的資格刑，另一種是對企業(yè)、單位適用的資格刑。前者主要是剝奪其擔任一定職務或從事某個專業(yè)領域的活動的資格，同時應包括負有監(jiān)察責任的公務人員等擔任該職務的資格。后者主要是針對企業(yè)和單位，首先對其污染犯罪行為所造成的后果的不同，酌情適用，可分為一段時間內剝奪該項經營活動的權利和永久性剝奪該項經營活動的權利。設立資格刑，一方面可以強化刑法功能，彌補現(xiàn)行刑法中存在的不足;另一方面還可以從現(xiàn)實角度對海洋環(huán)境進行持續(xù)的保護，達到最佳的預防、保護作用。

五、結語

第9篇：刑法論文范文

一、司法考試試題所引發(fā)的對因果關系的認定

2(X)3年司法考試有一道多選題，有關刑法上因果關系的說法哪些是正確的?1.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，巧分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關系。2.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關系。3.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系。4.丁持上膛的手槍闖人其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關系，即使丁對因果關系存在認識錯誤，也構成故意殺人罪既遂。以上四種情況很明顯的對因果關系的各種學說都有一定程度上的體現(xiàn)，對以上現(xiàn)象要用不同的學說來看，可能會有不同的結論，具體事情具體分析，我們用哲學上的辯證唯物主義來看待事物，透過事物的外在現(xiàn)象要看到事物的本質現(xiàn)象，分清內因與外因的關系，并結合刑事法律上對因果關系的判斷才能得出事物上真正的因果關系。以上四種說法都正確，但是要正確判斷其是否具有因果關系要從不同的角度來看，也就是說要站在正確的位置上來，才能得出正確的結論。

二、必然因果關系與偶然因果關系

這一試題的四種情況乍一看都非常類似，它們的因果關系都是被其他介入因素所影響，都不是第一行為直接造成危害結果，但是對于其他因素的介人是否造成因果關系的中斷，從而其先行為與發(fā)生結果之間的因果關系是否發(fā)生變化呢?我們首先來看刑法中的因果關系就是指行為與結果之間引起與被引起的關系，因果關系又包括必然因果關系和偶然因果關系。必然因果關系中行為人應當對危害結果承擔刑事責任是肯定的。那么，偶然因果關系中行為人是否應當對危害結果承擔刑事責任呢?要認清這一規(guī)則筆者認為要首先從偶然性這一本質來看待。高銘暄教授認為:所謂刑法上的偶然的因果關系，無非是指某一危害行為產生某一危害結果，這一危害結果在發(fā)展過程中又與另外的危害行為或事件相結合，從而合乎規(guī)律地產生了另一危害結果，后面這一危害結果盡管不是前一危害行為的必然導致的，它對于前一行為來說，可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)，可能這樣出現(xiàn)，也可能那樣出現(xiàn)，但是，它終于出現(xiàn)了，如果沒有前一危害行為，無論如何這種危害結果也不會出現(xiàn)?！病痌(咖)如果我們僅從必然因果關系這一角度來看，必然縮小了事物本質上的一些其他的同樣影響應負刑事責任的某些客觀基礎，所以我們看待事情不僅要從必然性上來看，而且還要從事物的偶然性上來看。我們在看待刑事行為時，也要從不同的角度不同的方法來看，力求全方位的得出正確的觀念，我們同樣可以用條件說，原因說來對不同情況進行分析以找到刑法上真正的因果關系。雖然目前我國的通說中，學者們主張區(qū)分偶然因果關系與必然因果關系，并且從哲學上區(qū)分刑學上因果關系的必然性與偶然性，結合哲學上的觀點對因果關系進行了更深一步的辯證的認識和理解，并對偶然因果關系說與必然因果關系說進行了批判與重塑，但由于這種學說的核心與根本在于對“必然”“偶然”的理解，因而并不符合規(guī)范性學科所要求的判斷標準，畢竟一個取決于哲學認識的范疇對于明確行為人是否對特定危害結果承擔責任而言，這多少有些顯得不可捉摸。因此，這種因果關系理論無論在當前的理論研究還是司法實踐中顯得有些過時。[2](P4，)我們可以從以上四種情況中的情況4來看偶然因果關系。情況4中此種因果關系形式為，數個行為共同作用導致危害結果的發(fā)生?？创@一情況時我們馬上要發(fā)現(xiàn)事物的偶然性，偶然因果關系說的基本觀點是，當危害行為本身并不包含著產生危害結果的根據，但在其發(fā)展過程中，偶然介人其他因素，并由介人因素合乎規(guī)律地引起危害結果時，危害行為與危害結果之間就是偶然因果關系，介人因素與危害結果之間是必然因果關系;必然因果關系與偶然因果關系都是刑法上的因果關系……只是其以曲折的方式表達了特定條件下對行為人責任追究之努力，而且行為人能否預見偶然因果關系發(fā)生是能否要求行為人對偶然結果承擔責任的一個重要標準。{’了(陰一’，。)同時這里我們也看到了刑法因果關系的復雜性，丁的妻子偶然的觸發(fā)了板機，即使丁對其行為與危害結果之間的實際發(fā)展過程認識錯誤，但丁某從拿槍開始就對其結果應有的預見性，所以即使是丁某的妻子觸發(fā)了板機，也應是丁某以犯罪既遂論處。

三、條件說與原因說

條件說，又稱全條件同價值說，此說立足于邏輯的因果關系的立場，認為只要在邏輯上是發(fā)生結果的條件，就是結果發(fā)生的原因。此說主張在行為和結果密切協(xié)作之間，如果存在邏輯上必然的條件關系，即“如無前者，即無后者”的關系，則豐在刑法的因果關系。原因說，又稱原因與條件區(qū)別說，此說區(qū)分條件與原因，將對于結果的發(fā)生與許多條件相對應，提出特別有力而重要的條件，作為對于發(fā)生結果的原因，其他條件則不認為其對于結果的發(fā)生具有原因力，而稱為條件。原因說是為限制條件說不當擴大刑事責任的范圍而產生的學說，故又稱為限制條件說。[4J(尺S4一翻)上面試題中的四種情況，我們先從條件說這一方面來看，條件說認為，行為與結果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關系時，前者就是后者的原因;在數個行為導致一個結果的情況下，如果除去一個行為結果將發(fā)生，除去全部行為結果將不發(fā)生，則全部行為者是結果發(fā)生的原因。[’](”153)還有學者認為“條件理論所提供的檢驗公式中是‘非A仍B，則A非B之原因’的反證公式。這個公式是證據規(guī)則中無法放棄的排除法則”。〔61‘瑪14一34，，根據“無A則無B”，情況1中的與前“條件”無關的后條件直接導致結果發(fā)生，而且即使沒有前“條件”也將發(fā)生結果時，前“條件”與結果之間沒有因果關系。所以情況1無因果關系。而情況2中如無乙某在山崖邊對蘇某砍了七刀，也就不會有蘇某走兩步跌下山崖，兩個行為前后連接導致危害結果的發(fā)生，所以乙某的行為對蘇某有因果關系。情況3依照條件說，沒有丙追殺趙某的行為，赫某就不會遇見慌不擇路的趙，趙某說不定就可在看到赫某時躲開，趙某有可能免于一死?！盁oA即無B”，丙的危害行為與趙的死亡結果間構成刑法的因果關系，丙某與赫某共同承擔趙某死亡結果的刑事責任。從情況3我們明顯感到條件說存在不合理的缺陷。也就是，條件說把一切與危害結果存在條件關系的行為都視為原因，擴大了因果關系的范圍。于是，原因說應運而生。原因說又稱因果關系中斷說，即當前行為與結果之間介人第三者的故意、過失或者自然性事實時，可以中斷原先的因果關系。依照原因說，由于赫某向趙某開槍射擊的行為的介人，使丙某追殺趙某的行為與趙某的死亡結果之間因果關系中斷，故丙某只能承擔殺人未遂的刑事責任。所以這一情況要根據原因說來判斷其因果關系為中斷，趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系。情況4中此種因果關系形式為，數個行為共同作用導致危害結果的發(fā)生。根據條件說同樣可以判斷丁某的行為與結果有因果關系。所以從實踐上我們發(fā)現(xiàn)條件說在大陸法系成為通說也是不無道理的，這是因為因果關系的判斷屬于經驗認識上的問題，并不涉及法律評價問題，而條件理論所引用之判斷方式，即屬在經驗上認定行為是否為結果發(fā)生所不可想象其不存在的原因，正符合刑法在因果關系判斷上的思維模式。至于其他各種解決結果歸責問題的理論，雖然也有引用因果理論的名稱(例如相當因果關系理論、原因說等)，但卻無法取代條件理論的思維模式，因為相當因果關系理論及原因說必須以條件理論的作為歸責判斷的前提，反而會使條件理論在因果理論的地位愈加穩(wěn)固。超級秘書網