刑法方向論文精選(九篇)
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第1篇：刑法方向論文范文
【關鍵詞】自主創(chuàng)新經濟發(fā)展創(chuàng)新型經濟
一、經濟發(fā)展的現(xiàn)狀分析
1、經濟發(fā)展的重要指標
改革開放以來,中國堅持以經濟建設為中心,取得了舉世矚目的成就。當前,中國處于人均GDP由1000美元至3000美元的重要發(fā)展階段,國際經驗表明,在這個階段,經濟社會結構的變動非?；钴S,生產要素對經濟增長的貢獻出現(xiàn)遞減趨勢,技術創(chuàng)新的重要性將明顯上升。從現(xiàn)在起到2020年如果不能大幅度提升科技創(chuàng)新能力和科學技術貢獻率,實現(xiàn)到2020年國民經濟總量翻兩番的目標是非常困難的。如果僅僅靠進一步挖掘礦藏資源和出賣礦藏資源,采取資源型的發(fā)展模式來實現(xiàn)中國經濟翻兩番的目標,把我國的資源和國際上可供給的資源加在一起都不夠。
聯(lián)合國統(tǒng)計署出版的《綜合環(huán)境經濟核算手冊》中正式提出的綠色GDP概念的計算公式是:綠色GDP=GDP-固定資產折舊-資源環(huán)境成本。邏輯上GDP數(shù)值應當是正值,但在傳統(tǒng)經濟增長方式和“先污染、后治理”的狀況下,治理環(huán)境污染發(fā)生的成本可能遠遠超過GDP創(chuàng)造的價值。由北京工商大學世界經濟研究中心編制的《中國300個省市綠色GDP指數(shù)報告》呼吁綠色GDP應成為考核經濟發(fā)展的重要指標。該報告將北京作為基準城市,不僅是因為北京具有直轄市和一般城市的雙重特征,而且是中國第一個進入服務經濟文明的城市,連續(xù)兩年在《中國200個省市管理效率指數(shù)報告》中排在第一位,其經濟發(fā)展水平超過了英國平均水平,是國內綠色發(fā)展的先進標桿。報告認為,統(tǒng)計的273個城市綠色指數(shù)平均值只有0.1469,水平比較低,意味著這些城市資源環(huán)境效率平均只相當于北京資源環(huán)境效率的14.69%,多消耗了85.31%的資源環(huán)境,存在著巨大的資源環(huán)境浪費隱患。以這種方式實現(xiàn)的經濟增長,消耗較高,成本較高,產品質量難以提高,經濟效益較低,屬于粗放型經濟。
2、我國經濟發(fā)展由粗放型向集約型發(fā)展過程中碰到的問題
粗放型經濟增長方式是指主要依靠增加生產要素的投入,即增加投資、擴大廠房、增加勞動投入來增加產量,這種經濟增長方式又稱外延型增長方式。其基本特征是依靠增加生產要素量的投入來擴大生產規(guī)模,實現(xiàn)經濟增長。粗放型經濟是與集約型經濟相對的。集約型經濟增長方式是指在生產規(guī)模不變的基礎上,采用新技術、新工藝,改進機器設備、加大科技含量的方式來增加產量,這種經濟增長方式又稱內涵型增長方式。其基本特征是依靠提高生產要素的質量和利用效率來實現(xiàn)經濟增長的。以這種方式實現(xiàn)經濟增長,消耗較低,成本較低,產品質量能不斷提高,經濟效益較高。在當代,提倡的是集約型經濟。對我國正在探索的經濟體制轉型,我國經濟學家吳敬璉堅持認為應走“新型工業(yè)化道路”,構建節(jié)約型的產業(yè)和消費結構。同時他認為我國今后的經濟體制應走新型工業(yè)化道路,大力發(fā)展服務業(yè),以效率來拉動經濟發(fā)展,減少環(huán)境污染的同時才能實現(xiàn)和諧社會。
多年來,我國堅持的是一種高投入、高消耗的方式支持經濟高增長,數(shù)量上的低水平擴張。目前,鋼鐵、水泥、有色金屬、輕工紡織等產業(yè)都是采用這種增長方式,這種粗放式的方式是以不計成本、效益,以浪費資源、污染環(huán)境為代價使經濟獲得增長。以廣東為例,自改革開放以來,廣東省尤其是珠三角地區(qū)憑借靈活的政策優(yōu)勢以及地緣、人緣優(yōu)勢,經濟取得了突飛猛進的發(fā)展,人民的生活水平大幅度的提高。國內生產總值增長85.7倍,年均增長13.4%,創(chuàng)造了世界經濟史上的奇跡。黃華華在2005年初召開的廣東省經貿工作會議上指出,廣東省工業(yè)重型化趨勢日益明顯,中海殼牌南海石化、茂名乙烯擴建、廣州本田汽車擴建、豐田30萬臺發(fā)動機等一批重大項目正在加快建設中?！皬V東是全國最大的原材料消耗地”,2004年1—10月份,廣東省進口乙烯780萬噸;2004年廣東鋼材消耗量為3000萬噸,原料油、成品油消耗3300萬噸?！秉S華華還強調,經濟發(fā)展的重點就是要轉變經濟增長方式,大力發(fā)展循環(huán)經濟,廣東經濟增長方式一定要從粗放式向集約式轉變。循環(huán)經濟是1996年誕生在德國的一個概念,它的核心就是將以往“資源——產品——廢品”的單向流動,變?yōu)椤百Y源——產品——再生資源——產品”的雙向流動。據(jù)統(tǒng)計,廣東省的GDP每增長一個億,所需投入的資金逐年增加;GDP每增長一個百分點,所需投入的土地也逐年增加。同時,隨著國家扶持政策的減弱,廣東的經濟發(fā)展競爭力有下降的壓力。2009年5月厲以寧率隊調研廣東民營經濟,對廣東經濟轉型提出建議:“轉型勢在必行,晚轉不如早轉,不然就會落后于長三角、渤海新區(qū)。”
二、自主創(chuàng)新是經濟發(fā)展的必然要求
1、自主創(chuàng)新是社會經濟發(fā)展到一定階段的必然要求
當前,我國正經歷經濟轉軌、社會轉型。提高自主創(chuàng)新能力,“增強自主創(chuàng)新能力作為調整產業(yè)結構、轉變經濟增長方式的中心環(huán)節(jié)”。在我國經濟社會快速發(fā)展的同時,有一種現(xiàn)象卻越來越引起人們的關注:醫(yī)藥生物技術領域,幾乎所有藥物專利均為發(fā)達國家擁有;DVD行業(yè),大批企業(yè)交不起國際專利費而紛紛倒閉;汽車制造領域,真正的國產車僅占10%。由于缺乏核心技術,缺少自主知識產權,我國在國際產業(yè)分工中仍處于低端位置?？茖W技術是第一生產力,是先進生產力的集中體現(xiàn)和主要標志。自主創(chuàng)新能力不足,將難以為中國經濟發(fā)展提供強勁的動力支持。國家一再強調,必須更加堅定地把科技進步和創(chuàng)新作為經濟社會發(fā)展的首要推動力量,把提高自主創(chuàng)新能力作為調整經濟結構、轉變增長方式、提高國家競爭力的中心環(huán)節(jié),把建設創(chuàng)新型國家作為面向未來的重大戰(zhàn)略。創(chuàng)新,是民族進步的靈魂。對我國來說,提高自主創(chuàng)新能力,既是保持經濟長期平穩(wěn)較快發(fā)展的重要支撐,調整經濟結構、轉變經濟增長方式的重要支撐,又是建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會的重要支撐,提高我國經濟的國際競爭力和抗風險能力的重要支撐。所以,自主創(chuàng)新是我們社會發(fā)展的必然要求。
2、自主創(chuàng)新是可持續(xù)經濟發(fā)展的必然要求
自上世紀60年代以來,以微電子術、生物工程、航天技術、新能源、新材料為代表的新技術革命迅猛發(fā)展,至今方興未艾。新科技的發(fā)展,對世界各國的經濟和社會發(fā)展進程產生越來越深刻的影響,使人類社會產生翻天覆地的變化?？茖W技術從來沒有像今天這樣,以如此巨大的力量、以空前未有的速度改變著人類生產與生活的面貌?？萍几锩约耙钥萍几锩鼮楹诵牡木C合國力競爭,已經成為當今時代的重要特征和發(fā)展趨勢。
本世紀頭20年的機遇期對我國的發(fā)展來說至關重要。對我國來說,是一個必須緊緊抓住并且可以大有作為的重要戰(zhàn)略機遇期。這一時期大國之間加強協(xié)作,使我們有可能爭取到相對較長時期的和平發(fā)展環(huán)境;現(xiàn)代科技發(fā)展突飛猛進,為我們抓住新一輪科技革命浪潮乘勢而上提供了條件;經濟全球化加速發(fā)展,特別是我國加入世貿組織后,使我們能夠更全面地參與國際競爭與合作,廣泛利用國外的資本、技術和市場,學習先進的管理經驗世界多極化趨勢在曲折中發(fā)展。當今世界,科技進步已成為一個國家綜合國力的最主要內容和標志,它不僅關系到人們生產的增長和生活的改善,而且關系到國家和民族的生存和發(fā)展。因此,自主創(chuàng)新的科技革命為各國發(fā)展經濟、調整產業(yè)結構提供了前所未有的機遇,也是一個國家經濟可持續(xù)發(fā)展的必然要求。3、自主創(chuàng)新是向服務型、創(chuàng)新型經濟的必然要求
經濟全球化是當今世界大轉折中最突出的特征。自20世紀90年代初以來,經濟全球化迅猛發(fā)展,已經成為世界經濟發(fā)展不可逆轉的客觀進程,它對世界各國的經濟和社會生活產生了深刻的影響,也深刻地影響著國際關系和世界格局的變遷。進入新世紀,經濟全球化繼續(xù)發(fā)展,為我們加快發(fā)展提供了重要的戰(zhàn)略機遇。中國企業(yè)可以根據(jù)中國市場的特點做創(chuàng)新。比如在視聽領域,如果沒有在前面的興起創(chuàng)新,中國提出的TD-SCDMA其實也就很難生存。現(xiàn)在的問題是中國企業(yè)需要更加努力的自主創(chuàng)新,只有創(chuàng)新才有出路,企業(yè)才更有生命力,并且這種創(chuàng)新更要符合服務型、創(chuàng)新型經濟的轉變要求,現(xiàn)在企業(yè)有個行話,創(chuàng)新不一定有出路,但不創(chuàng)新一定沒有出路。每個企業(yè)都要有自己的特殊的創(chuàng)新領域,獨特的企業(yè)產品,打造出自己的一片天地,讓企業(yè)立足于不敗之地,抗衡目前世界經濟的風波。
三、實施自主創(chuàng)新促進社會經濟發(fā)展的舉措
1、科技創(chuàng)新
科技創(chuàng)新,具有明顯不同于以往的科技進步的特征,最主要的有以下三點。一是新科技發(fā)明發(fā)現(xiàn)的速度大大超過以前。希臘德庫西亞迪斯教授認為,20世紀從50年代到80年代期間,30年內開發(fā)出來的知識、技術、信息的總量與前1970年的總量相等。英國科學家詹姆斯認為,人類的科學技術,19世紀,每50年增一倍;20世紀中葉,每10年增一倍;20世紀70年代,每5年增一倍;20世紀80年代,每3年增一倍;預計到2020年,每73天信息量增一倍。二是科學技術新成果轉換為生產力、應用于社會生活的速度大大加快。據(jù)統(tǒng)計,19世紀一項新科技成果轉化為生產力的時間大約為10年,20世紀前半期為5年,20世紀50—60年代為1—3年,80年代為數(shù)月,90年代為數(shù)天,21世紀可以達到數(shù)小時。三是綜合應用,集成發(fā)展?，F(xiàn)代科學研究不斷綜合著數(shù)學、基礎自然科學、技術科學、思維科學的眾多分支的新成果,廣泛應用于生產和生活。在技術創(chuàng)新上,企業(yè)應當加大技術研發(fā)的投入,注重自主技術與關聯(lián)技術。
2、品牌創(chuàng)新
品牌創(chuàng)新是指打造知名品牌,世界名牌,生產高附加值的新產品,生產具有核心技術價值的商品,注重企業(yè)品牌宣傳和培養(yǎng),提升品牌的影響力,不能再像改革開放初期低成本低價值的貼牌經營。創(chuàng)新能力是制約一個企業(yè)發(fā)展的非常關鍵因素,所以我們需要創(chuàng)新,打造知名品牌和核心技術。成功的產品不只是來自于技術,還至少有一半來自對市場的理解,有了產品開發(fā)能力就可以把對本土市場的理解轉化為產品的特定性能來獲取競爭優(yōu)勢。品牌創(chuàng)新也是由中國制造向中國創(chuàng)造的轉變,全面提升在國際分工中的地位,也必須加快培育自己的跨國公司和國際知名品牌。這就要求我們必須適應形勢變化,不斷完善相應的戰(zhàn)略和政策,不斷提高企業(yè)國際化經營水平,在參與激烈的國際競爭過程中提高跨國經營企業(yè)的實力、能力培育具備核心競爭力的國際知名品牌。
3、服務創(chuàng)新
管理服務理念的創(chuàng)新,以IT市場為例,從以產品為中心過渡到以用戶為中心,一切必須以用戶的需求為導向,服務理念創(chuàng)新還包括摒棄一些不合理的理念,創(chuàng)新用戶服務模式。在戰(zhàn)略創(chuàng)新方面,需要IT企業(yè)根據(jù)市場環(huán)境以及用戶需求的變化及時調整企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略。比如前幾年IBM提出的隨需應變的戰(zhàn)略以及HP共同成長企業(yè)戰(zhàn)略。
4、管理創(chuàng)新
在管理體制方面,我們要變革企業(yè)人才制度,加大人力資源投入。在產品創(chuàng)新方面,我們可以根據(jù)市場的需求,進行產品升級換代,加快產品更新頻率。同時,關注細分目標市場,開發(fā)符合用戶需求的產品。通過應用的創(chuàng)新,可以實現(xiàn)從產品提供商向解決方案提供商轉型,提供一些基于互聯(lián)網開發(fā)的新應用。
5、文化創(chuàng)新
企業(yè)文化理念的創(chuàng)新,是企業(yè)核心文化先進文化理念的轉變,一個企業(yè)成功與否的核心競爭力價值文化的體現(xiàn),面向未來,特別是面向實現(xiàn)小康社會目標對創(chuàng)新的需求,必須實現(xiàn)一些發(fā)展思路上的重大轉變,從路徑上、體制上、方式上的部署都要轉變。發(fā)展路徑要從跟蹤模仿轉變?yōu)樽灾鲃?chuàng)新;創(chuàng)新體制,要進行深入改革,建立完善的企業(yè)創(chuàng)新體系;創(chuàng)新方式,要由單項技術創(chuàng)新轉變?yōu)榧蓜?chuàng)新。
6、結構創(chuàng)新
走新型工業(yè)化道路必須大力推進產業(yè)結構優(yōu)化升級。我國產業(yè)結構優(yōu)化和升級的目標是形成以高新技術產業(yè)為先導、基礎產業(yè)和制造業(yè)為支撐、服務業(yè)全面發(fā)展的產業(yè)格局。優(yōu)先發(fā)展信息產業(yè),積極發(fā)展高新技術產業(yè)。加快信息產業(yè)發(fā)展是我國產業(yè)結構優(yōu)化升級和實現(xiàn)工業(yè)化、現(xiàn)代化的關鍵環(huán)節(jié)。堅持用高新技術和先進適用技術改造提升傳統(tǒng)產業(yè),大力振興裝備制造業(yè)。加快發(fā)展服務業(yè)特別是現(xiàn)代服務業(yè)。服務業(yè)是現(xiàn)代經濟的一個顯著特征,大力發(fā)展服務業(yè)是加快工業(yè)化、現(xiàn)代化的必然要求。
綜上所述,自主創(chuàng)新可以提升企業(yè)的核心競爭力,贏得市場地位,擴大市場的份額;從整個經濟產業(yè)發(fā)展來看,通過企業(yè)自主創(chuàng)新可以帶動產業(yè)鏈上更多企業(yè)的創(chuàng)新,提升我國經濟競爭實力,促進我國經濟由粗放型向集約型發(fā)展順利轉型。
【參考文獻】
[1]李廣杰:切實加快經濟增長方式轉變[J].山東經濟戰(zhàn)略研究,2006(3).
第2篇：刑法方向論文范文
內容提要:刑法方法與具體問題相聯(lián)系,屬于刑法學研究的內容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系,一般地屬于法理學研究的內容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學的。在現(xiàn)代刑法理論的構建中,比較研究方法是值得我國學者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當?shù)姆椒?不僅難以提高刑法學的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為,“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。
一、刑法方法理論的幾個基本概念
目前刑法學界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。
從現(xiàn)代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點,從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。
方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點:
第一,方法是以具體問題為前提的,沒有具體問題,研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的,“對世界的基本觀點怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說,方法論一般不與具體問題相聯(lián)系,除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。
第二,方法因為與具體問題相聯(lián)系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題,方法是獨立和外在的,它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望,換句話說,不符合人們解決具體問題愿望的方法,人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統(tǒng)一的”,因此,方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內在的構成成份的屬性。
第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學的理論體系中,方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的,因此,在現(xiàn)代法學教育中,方法論問題是法理學研究的重要對象。另外,由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學方法的教學內容,通常也成為法理學的重要教學內容。
方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況,這主要表現(xiàn)在:
第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。
第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過,人們在這個意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。
區(qū)分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務,而且在于指出,在人類的知識體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對具體的方法和特定的方法論來說,在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分,但是,人們不可以說,研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性,任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗,看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助,以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下,那么,由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識,這不僅不符合科學的精神,而且對法學研究和法學教育也十分有害。
根據(jù)這種認識,筆者認為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題,除非對“世界觀”的概念進行特別的界定,一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域,那么,就容易導致將具體法學研究大而化之,從而降低具體法學的專業(yè)性,不僅不利于學術和專業(yè)的進步,而且也不利于深化對一般性問題的研究。
不過,筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發(fā)展為例,古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現(xiàn)實性構成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現(xiàn)實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯(lián)系,應當通過這個價值來形成和劃清界限,并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發(fā),說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式,在大多數(shù)的體系性建議中得以實現(xiàn)的。目的理論是建立在哲學的現(xiàn)象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理,并且試圖創(chuàng)設研究人的學術基礎。根據(jù)這個理論,一個享有優(yōu)先權的人類學的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應當被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應當根據(jù)行為的存在特征,建立一個對立法者來說已經預先規(guī)定了的物本邏輯結構的體系。
從另一方面看,世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如,在刑法學中研究的刑罰目的問題,犯罪是主觀的還是客觀的問題,以及因果關系問題,就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而,這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究,在學術上容易產生上述非專業(yè)化的不利結果。
二、制約刑法方法選擇的基本條件
法學工作者在面對法律問題時,選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對方法理論的討論有著重要意義。
(一)法系與刑法方法的選擇
法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點主要有以下兩個:
第一,法律淵源的形態(tài)。在民法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經一般是成文法和判例。
第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據(jù)的調查,均以法院為主,不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據(jù)的調查以當事人為主,法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn),聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。
這些特點對刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中,人們可以看出,德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發(fā)展法律的方法(第5章),法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法,主要不是對世界觀進行研究,即使在法學的一般特征部分,德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié)),作為規(guī)范科學的法學(第2節(jié)),作為“理解性”科學的法學(第3節(jié)),以價值為導向的思維方式(第4節(jié)),法學對法律實踐的意義(第5節(jié)),法學知識的產生(第6節(jié)),作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到,德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯(lián)系的特點,即以法律條文為導向,以法學概念和體系建設為手段。也就是說,在德國法學的方法理論中,是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。
在普通法法系中,從英美法學通行的理論和教學著作中,人們也可以看到,英美法學在方法別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中,英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下,法律研究和法學教育重點抓的環(huán)節(jié)是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍),進行分析性推理(法律三段論方法的使用),發(fā)展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析),分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點),最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC,即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion),也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強調法律條文的整體性,也不強調理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規(guī)則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點,自然有其自身獨特的歷史和傳統(tǒng)。然而,隨著歐洲聯(lián)盟的建立,尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發(fā)現(xiàn),至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。
不同法系在方法上的區(qū)別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國法律制度中,完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對具體的尤其是新的法律問題,法學和刑法學仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個體系,但是,在實踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規(guī)則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論,是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行,以及由此產生的對方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中,應當具有世界性的眼光,注意并分析有關方法發(fā)揮作用的條件,以便在我國的刑法學研究中恰當?shù)亟梃b和發(fā)展相關的方法。
(二)目的與刑法方法的選擇
目的作為使用方法的前提,當然會對方法的選擇發(fā)生重大影響。
在當代社會中,在刑法研究中所使用的方法,主要運用在以下三個領域:
第一,在立法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范,以便調整尚未得到法律規(guī)范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進行補充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法,“除了吸收刑法學的研究成果之外,還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果,尤其是犯罪學的研究成果”,在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]
第二,在司法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言,在這個領域中使用的刑法方法,雖然可能因為使用者的法律地位而有區(qū)別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務的不同,所使用的刑法方法可能會有差異,但是,這個領域中使用的方法,依據(jù)的都是已經存在的法律規(guī)定,針對的都是具體案件。
第三,在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中,由于法律宣傳、專業(yè)學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們在這個領域中使用的各種方法,都是以學習、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。
法學研究本身在現(xiàn)代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現(xiàn)有的法律,而且需要通過研究來分析、維護、批評、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此,人們在法學研究中已經發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中,我國的刑法教學通常采用系統(tǒng)講授的方法,并且開始逐漸探索案例教學的方法。
對于這些刑法方法本身來說,它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應用得當,是由刑法研究的目的決定的,并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現(xiàn)代法學研究和法學教育中,并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中,法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現(xiàn)代錯綜復雜的社會發(fā)展狀態(tài)中,人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法,其實是希望使用有關學科的理論成就,來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發(fā)展法神學[3]的方法,但是,在刑法學乃至在法學中,這些方法都屬于工具,都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來,現(xiàn)代刑法學工作者由于專業(yè)知識的原因,如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學,甚至神學本身進行研究,其專業(yè)水準肯定是非?？梢傻?如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業(yè)性貢獻,那么,嚴格地說,這種貢獻也不屬于刑法學成果,而屬于相關的非刑法學領域。
在方法理論中,應當根據(jù)目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區(qū)別,一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就,而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調,多學科之間交流的目的,是為了促進專業(yè)學科的發(fā)展和提高有關專業(yè)的學術水平,尤其是對我國目前還處于向前發(fā)展狀態(tài)下的刑法學學科來說,這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為,現(xiàn)在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限,是不符合科學發(fā)展規(guī)律的,也不符合我國法治建設的根本利益和學科發(fā)展的基本要求。
三、刑法信條學中的方法問題
刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學,[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現(xiàn)代德語的標準意思,而且是因為教義的說法與宗教的意思太近,在我們主張無神論的社會背景下,在刑法學中不使用教義的說法,有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應當譯為“信條”,而不應譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。
在法學領域中,人們一般認為,信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認為,相對于法學信條來說,法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說,信條已經成為一般接受的基礎,是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說,信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。
在德國刑法學界,一般認為,刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創(chuàng)立的。根據(jù)德國現(xiàn)代有影響的說法,“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規(guī)定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發(fā)展的學科”。刑法信條學特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區(qū)別。刑法信條學的主要任務,是便于法學教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法,一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統(tǒng)一”,是一個“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。但是,刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起,并且一個一個地對它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識,有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法,不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成,而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學的主要任務,人們可以看出,刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法,以及問題性的研究方法。
在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現(xiàn)代德國刑法信條學中,人們已經基本同意,一個犯罪應當具有行為(Handlung),行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld),另外,有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個基礎上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學說。例如,在德國刑法信條學中,在20世紀初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的理論,后來,經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論,在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。
然而,即使在德國刑法學者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優(yōu)點又有缺點的方法。
體系性方法的優(yōu)點是:
第一,有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區(qū)分刑事責任的所有條件,可以避免遺漏應該檢驗的條件,使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。
第二,有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件,對刑事責任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評價標準,可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。
第三,有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。
第四,有利于法律和法學的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導下,對知識進行專門的體系化整理,對這個領域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進作用。
體系性方法的缺點是:
第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據(jù)排除故意和排除罪責兩種理論,會產生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論,如果錯誤地認識自己的行為是允許的,那么就不會由于故意,但是,會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對,根據(jù)排除罪責的理論,錯誤認識自己的行為是允許的,在錯誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下,就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中,一個不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。
第二,有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時也減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區(qū)別為例,如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時,那么,實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據(jù)著主導地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻的大小來區(qū)分實行人和參與人的方案。
第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發(fā)生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時,根據(jù)目的性體系,故意屬于行為構成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說,甲不受刑事懲罰。
但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的,因為假如乙像甲所相信的那樣,已經知道槍是上膛的,那么,毫無疑問,甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對事情的發(fā)生本來要承擔的客觀責任就應當更大,卻因為體系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因,在于理論體系經?？梢砸龑С霰人那疤崴軌蛑С值母嗟慕鉀Q方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預先規(guī)定的。
第四,容易導致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點,只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念,一方面會導致問題無法得到解決,例如預備和未遂的界線,或者實行人和參與人的界線,在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決,另一方面,體系性經常容易喪失與現(xiàn)實的聯(lián)系。
為了克服體系性方法的缺陷,人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā),從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來的,后來,西塞羅和維科為了辯論術的目的,又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論,直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個方面:
第一,這種方法可以作為“第一次處理行動”,來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。
第二,這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。
第三,這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面,不是依賴體系性的語境關系,而是根據(jù)公道來加以測試時,這個結論是否令人滿意,就最容易為人們所認識了。
問題性的研究方法具有以下缺點:
第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優(yōu)點,例如簡化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識,從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。
第二,由于法學與法律的聯(lián)系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據(jù)常識來解決時,問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。
第三,德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作,并且,德國憲法規(guī)定的法律明確性的要求,從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權。
應當注意的是,體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系,但是,這兩種方法進行綜合會是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。
目前,在德國刑法信條學的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下,德國刑法學者研究的是如何建立一個體系,其中討論的與方法有關的主要問題是:
第一,體系建立的根據(jù),應當是從先法存在的現(xiàn)象中概括產生的,還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下,由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場,后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場。不過,經過長期的討論,在當代德國刑法信條學中,人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如,在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發(fā)展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場。
第二,犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征,認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是,刑法信條學的全部概念,應當從刑法的任務出發(fā)在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規(guī)范化,并且應當是以一般預防為指向的?？陀^歸責理論認為,行為對于犯罪體系來說,不具有決定性的(原文是konstitutive,更準確地說,是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說,傳統(tǒng)信條學以違反規(guī)范的行為為導向的觀點,被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下,對一種由他造成的結果負責呢?根據(jù)客觀歸責理論的體系,“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認為,規(guī)范性命令,也就是說禁止或者要求,是體系的出發(fā)點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中,那種應當超越因果關系和結果,在客觀行為構成中進行考慮的觀點,都是從行為的概念中得出結論的。
第三,當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實行人的范圍,反思因果關系的必要性問題,討論所謂的允許構成的認識錯誤問題,以及法人是否能夠承擔刑罰的問題,原因自由行為的問題,在參與人的輔關系殊人格特征的作用,在參與人中對不法中的處理,以及法益概念的非物質化問題。
筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬,但是,這個說明還是能夠清楚地表明,刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法,同時考慮問題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學,但是,刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系,這一點還是清楚的。
注釋:
[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長安出版社2003年版,第232頁。
[2]參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論(第二版)》,北京大學出版社2001年版,第2頁。
第3篇：刑法方向論文范文
論文關鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協(xié)調統(tǒng)一
在我國法律的實踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯(lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。
一、刑法和刑事訴訟法之間的關系
(一)刑法和刑事訴訟法在本質上是因為犯罪而聯(lián)系在一起的
犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發(fā)生惡變,從而產生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產生了。
格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為。”因為犯罪的聯(lián)系,刑法和刑事訴訟法的關系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。
反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權利和義務進行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個統(tǒng)一的整體。
(二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的
從刑法和刑事訴訟法的關系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關注的是法律規(guī)范與制度安排的內容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設中的價值?！闭x的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事訴訟法關系遇到的困境
刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:
(一)對二者的關系認識理解上存在誤差
在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。
(二)對于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調統(tǒng)一的特點
對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調統(tǒng)一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協(xié)調。
(三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響
形勢政策值得是一些能夠代表國家權利的公共機構為了實現(xiàn)社會正義和維護社會的穩(wěn)定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國家在形勢政策的指導下創(chuàng)立設置了刑罰,刑事訴訟的中心任務就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。
在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據(jù)和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。
三、刑法和刑事訴訟法實現(xiàn)良好關系發(fā)展的方法
(一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來
觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調,犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。
所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機整體這一觀念豎立起來。
(二)在立法的時候注意立法的整體性
在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關系,能夠保證二者的互相呼應和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應該做到時間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規(guī)范完美結合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協(xié)調統(tǒng)一和互動。除了注意立法時候的協(xié)調統(tǒng)一,在二者法律的內容規(guī)定上和技術方面也應該做到協(xié)調,心思刑法和刑事訴訟法的條文內容中,要注意協(xié)調,多推敲文字記述的處理,對二部法律內容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。
(三)在刑事立法之前,應該做好前期準備
在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應該和當前社會發(fā)展、經濟形式等各方面相結合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個良好的關系打下堅實的基礎。
(四)在學科研究方面也要建立一個良好的聯(lián)系
第4篇：刑法方向論文范文
關鍵詞：國際刑法；國際刑法學；范式
作為一個“稚氣未脫”的年輕學科，國際刑法學急需通過一種全局性的視角一覽概貌，從而在有限的共識中去重新審視和理解國際刑法學。對于這種“總體性檢視”而言，范式理論無疑是最行之有效的分析工具。本文中，我們有意跳出學界關于范式形態(tài)的爭論，而將重點置于彰顯范式獨特的邏輯格調，突出其對于認識和檢視國際刑法研究的學術價值。進而以范式理論為施力點，廓清國際刑法學的價值設定、問題場域、知識架構、方法徑路，以確定國際刑法學的獨立品格，并在整合與梳理的基礎上，反思并針砭國際刑法研究，以期以研究范式的思考撬動國際刑法研究的勃興。
一、“范式”的學術功能與國際刑法學
“范式”一詞自時興以來，由于其常常被不經界定地使用，新的使用伴隨而來的是千秋各異的概念形態(tài)，“范式”連同其伴生詞“范式轉換”已經令人尷尬地隨處可見，說是“范式濫觴”也不為過，連庫恩本人都不得不承認“范式”這個詞已經失控了［1］。因此，要想運用“范式”重新審視國際刑法學，必須拋開那些眼花繚亂的范式概念，正本清源，回歸庫恩。我們認為，范式是指學術共同體的世界觀，以及在觀念價值指引下劃定的論域范圍，構建的知識框架和適用的研究方式，是一個以價值信念為內核，統(tǒng)籌研究范圍、體系架構、分析進路的學科范疇；同樣，范式也是一個集范式確立、范式內部完善、范式轉換一系列過程的靈動的學科分析思路。應當承認，庫恩在科學巨變，學科更迭、橫斷、交融大背景下，富有創(chuàng)造性地提出范式理論，這對于研究邊緣學科、新興學科的演進和發(fā)展尤為重要，對于國際刑法學更是如此。因為，范式理論不管是在實然方面分析國際刑法學的學科體系，考量學科發(fā)展程度，還是從應然出發(fā)洞見國際刑法研究中存在的問題，優(yōu)化調整學科走向上，都頗具啟發(fā)性。一方面，范式理論具有強大的整合力與規(guī)范力。當前國際刑法學的研究可謂是國際法學者和刑法學者自成一家、分庭抗禮、爭論不休，亟待歸攏與厘清。但國際刑法學觀點眾多、理論繁雜，不可能也沒有必要面面俱到地進行梳理與整理，而范式思考則提供了整合國際刑法學的契機。范式作為一種分析理論，一種邏輯連貫的研究思路，不但整體性地、鋪開性地對整個國際刑法的研究作以宏大敘事，更重點突出、層次分明地選取國際刑法學的立場、視野、邏輯及方法這四個層面進行細致思考，對國際刑法的價值信念、問題界域的劃定、學科體系的構造及研究方法與論證徑路選取進行生動反映。不僅如此，國際刑法研究范式的思考還為國際刑法的學術研究與學術評判提供共同章法，避免學術研究處于雜亂無章、混沌無序的狀態(tài)，并且能夠凝聚學術群體，搭建學術平臺，構筑學術合力。重要的是范式本身還表征著一種學術傳統(tǒng)和學術品格（學術形象），標志著一門學科成為獨立學科的“必要條件”和“成熟標志”［2］。換言之，國際刑法研究范式的確立也是國際刑法獨立學科的確立。另一方面，范式理論還是學科自我完善的手段和工具，為學科的發(fā)展和革命提供動力。對國際刑法研究范式的思考應當是持續(xù)的、不間斷的，這樣才能在梳理整個國際刑法研究的過程中發(fā)現(xiàn)問題。有的缺陷是局部的、細節(jié)性的，只需加強關注、適當調整，便能使國際刑法的研究范式日趨成熟，而有的卻是整體性的范式危機，必須要通過范式轉換來實現(xiàn)學科的突破。作為起步較晚的交叉學科，國際刑法學急需通過范式理論了解國際刑法研究的實然狀態(tài)，并借助范式理論流動的、發(fā)展的眼光明確國際刑法研究的應然形態(tài)，運用范式理論進行學科定位，整合學科資源，透視學科體系，進而完善國際刑法研究的本體論與方法論。
二、范式理論檢視下的國際刑法學
1．價值目標以國際與國家兩級刑事法治為價值統(tǒng)領法律總是在作著價值選擇，一個法律學科也很難有一個既定的或是唯一的價值取向，尤其對于國際刑法學這樣復雜的學科而言。保障人權、維護、維護世界秩序、實現(xiàn)刑事司法正義等，都是國際刑法需要考量的價值因素，而這些價值之間一定程度上存在著矛盾與沖突，這與國際社會的文化與社會價值分歧及利益牽扯不清有關。對于國際刑法的研究者而言，微觀地抽出多元價值中的單個進行分析并非難事，但要宏觀地系統(tǒng)地平衡和統(tǒng)籌這些多元價值確是不易的。為此，我們主張藉用陳興良教授提出的“刑事法治”一詞來統(tǒng)攝國際刑法的價值目標。原因在于：多年來，各國和國際社會一直致力于法治建設。聯(lián)合國已將促進國家和國際兩級法治作為其使命的核心，更是將國際刑法作為法治發(fā)展的重要議題。另一方面，在國際刑事法庭和國際刑事法院的文件中也頻繁出現(xiàn)“法治”的身影①?？梢哉f，國際社會對法治精神的推崇，國際刑事司法機構對法治價值的迫切追求，無不反映法治作為一種共同的價值觀已經由國家層面滲透到國際層面。然而，法治作為共同的價值信念，所有法律學科將其價值目標歸結為法治都無可指摘，那是否意味著用法治對國際刑法的價值進行描述是“真理性的廢話”呢？確實，國際刑法的價值只是法治價值的一部分。因此，我們主張借用“刑事法治”來表征著刑事法領域的法治狀態(tài)，從而將國際刑法的價值限縮在刑事領域，體現(xiàn)刑事領域的良法之治與善法之治。追溯歷史，20世紀前半葉，第一次世界大戰(zhàn)和第二次世界大戰(zhàn)使全世界人民飽受戰(zhàn)爭摧殘，國際社會開始擱置爭議，把目光重新投射到個體的“人”，國際法也因此重拾人本主義。這種人本主義轉向，要求國際社會通過運用國際刑法以實現(xiàn)國際刑事法治。反過來，國際刑事法治作為國際刑法的價值設定，一方面要求國際刑事立法蘊含人權和人道的價值，且刑事法規(guī)范的制定從程序上是符合商談理性的①；另一方面強調國際刑法應當?shù)玫絿业钠毡槌缟信c尊重，彌補國際刑法在執(zhí)行上的不足。毫不夸張地說，國際刑法正因為體現(xiàn)國際刑事法治這種價值，才得以立足于國際社會，真正發(fā)揮其效用。然而，這并不意味著國際刑法只追求國際刑事法治這一層價值，國際刑法也旨在推動國家刑事法治的發(fā)展。追溯國際刑法的歷史，貫穿國際刑法發(fā)展的主線就是“懲治國際犯罪”，在多個國家無法單向地遏制一項嚴重犯罪后，這些國家便尋求多邊的力量打擊犯罪，逐漸形成一個以懲治國際犯罪為核心功能的規(guī)范體系，即國際刑法。這意味著國際刑法必須有助于改善國家刑事法治，并能有效防止和懲治國際犯罪。換言之，國際刑法的出發(fā)點是國家的刑事法治，落腳點也是國家的刑事法治。因此，國際刑法不僅追求國際刑事法治，也以推進國家刑事法治的發(fā)展和完善為目的，是以國際與國家兩級刑事法治為價值追求的。2．論域張力以國際犯罪之懲治為論域范圍從目前的情況來看，由于知識背景不同，學術立場與研究視角各異，國際刑法的研究者對國際刑法研究客體的范圍界限及其本質屬性具有不同的觀點。加之至今并沒有具有規(guī)范效力的國際刑法概念，因此學者們實際上是根據(jù)已有的思考模式和研究經驗將一系列范疇組合在一起構造出一個國際刑法，其整合的基礎是一個目的上的或者功能上的牽引力，而這個牽引力就是國際刑法的核心目標“懲治國際犯罪”。這是毋庸置疑的，國際刑法研究的就是國際犯罪是什么及如何預防和懲治的問題。研究者應當從該功能出發(fā)，發(fā)現(xiàn)并確定國際刑法研究的具體客體。當然這里需要先界定什么是“國際犯罪”，我們承認一些學者的觀點，即必須先存在國際社會，國際犯罪才能稱其為國際犯罪［3］，但并不能因此認為國際刑法是國際法對國際犯罪進行規(guī)制的規(guī)范。事實上，國際犯罪并不是只能運用國際法規(guī)制，用以實現(xiàn)打擊國際犯罪的目的規(guī)范包括國內刑事法。從功能層面上講，將國際刑法稱之為國際犯罪防治法也未嘗不可。換言之，國際刑法研究的問題場域不能跳出打擊國際犯罪的功能目標設定。如果將國際和國家兩級刑事法治的核心價值作為中心，那么打擊國際犯罪就是半徑，它們畫出了整個國際刑法的研究場域。而打擊國際犯罪的這個目的是國際法或國內刑事法單方面發(fā)力所不能達到的，由此驅動了國際法的刑事化和刑事法的國際化并產生了一個獨特的國際刑法［4］。因此，懲治國際犯罪的功能目的設定，為國際刑法研究范式在論域張力上提供了一種獨特的面向。這里我們并沒給出國際刑法研究的確切內容，國際刑法是一個開放的領域，即使是此時已有定數(shù)，也并不代表國際刑法研究疆域在將來的某一時刻不會改變，或許難以預期的事件會像過去那樣影響國際刑法的發(fā)展。然而可以肯定的是，以打擊國際犯罪作為目標設定，便意味著哪里需要刑事法去規(guī)制國際犯罪，國際刑法的觸角就會延伸到哪里。3．體系架構實體與程序的雙線展開“具備共識性的較為完善的體系的確立，是一門學科成熟的標志，也是該學科升華出自己的研究范式的必要條件。”［5］就法學學科而言，其研究體系多源于法典的體系構造，但國際刑法尚未形成規(guī)范效力的法典，且國際刑法產生于懲治國際犯罪的實踐中，這些實踐多是權宜之計，因此本質上國際刑法并未產生于任何體系［6］2。國際刑法體系本身的凌亂為國際刑法學體系的構建出了難題。但國際刑法的體系并非真的無章可循，國際刑法很大一部分產生于國際刑事司法機構，這部分內容是完整的、成體系的，也具有極強工具性，蘊含一種實踐邏輯。具體而言，當一個事實落入國際刑法的視野中時，首先分析其是否涉及國際犯罪，如若涉及國際犯罪其該承擔責任如何，再論具體刑罰。而程序部分，就如國內刑事訴訟一樣，更是實踐導向的、邏輯連貫的系統(tǒng)。國際刑事司法機構的規(guī)范體系既是刑法與訴訟法的集合體，又具有國際法屬性，有其特殊性，也具有參照性。但國際刑事司法機構的規(guī)范體系過于實用主義，實體和程序并沒明確界分而是冗雜在一起的，且以國際刑事司法機構的工作為展開順序，其并不是一個開放性的、包容性的體系架構。因此，國際刑法學體系的架構必須借助國內刑法學和訴訟法學的體系，來整合國際刑事司法機構的規(guī)范體系。當然，這并不意味著國際刑法學體系中包含的內容局限于國際刑事司法機構的規(guī)范，而是說在排列內容時是可以參照國際刑事司法機構實然的規(guī)范體系。以《國際刑事法院羅馬規(guī)約》為范本，借助國內刑法與訴訟法，從實體與程序兩部分加以展開國際刑法學體系，具體包括實體部分和程序部分。實體部分包括國際刑法的概念、犯罪構成、具體國際犯罪、責任、刑罰，尤其是國際犯罪的構成，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》附件的《犯罪要件》已經提供了一個具體犯罪構成要件分析范本，這種既存的構成要件分析模式是需要重視的，而不是僅在英美、大陸法系及四要件的犯罪構成中徘徊。程序部分包括管轄、程序與證據(jù)、國際刑事司法合作。國際法以實體和程序的兩條線平行推進的體系構建，既不同于國際法的平面式的展開，也不同于刑法的總分的發(fā)散式的體系構造，也不完全是實踐導向的訴訟法模式，可以說，國際刑法在形式上是“國際法”，在觀念中是“刑事實體法”，在實施時是“刑事程序法”，國際刑法是集平面式、發(fā)散式、實踐導向三位一體并自成一家的綜合體系構造模式。4．方法進路審判實踐之實證分析每個學科的方法論都是這個學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省。每個學科都會發(fā)展出一些思考方式，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序［7］。研究方法從來不是哪個學科所專有的，而是一種思考角度、分析工具，但方法論在一定程度上成就了一種范式，繼而反映了一個學科的獨立性。就法學研究方法而言，當今西方法學世界，盡管流派紛呈，但真正能主導法學者的，仍然是自然法學方法、社會法學方法、實證法學方法［8］，國際刑法的研究也未能另辟蹊徑。（1）從三種進路出發(fā)的國際刑法研究自然法學方法，以國際刑法文本或裁判實踐之外的倫理準則、理性原則為價值標尺，評價現(xiàn)有的規(guī)范之優(yōu)劣，指明其發(fā)展趨向。這是一種應然的、超驗主義的方法，一種價值形態(tài)的研究，表達著法律的合法與非法問題，體現(xiàn)著國際刑法的價值之維。這種方法在國際刑法的研究中多見于對某一國際犯罪的研究。例如研究跨國有組織犯罪的國際刑法規(guī)制，在分析現(xiàn)狀之后都會提出相應的立法、司法、執(zhí)法建議。社會學方法，注重把國際刑法放到社會的整體語境下進行分析和解讀，關注國際刑法對國際社會的調整與效果問題，是一種對事實狀態(tài)的研究，是國際刑法研究的事實之維。值得注意的是，使得社會學方法垂范久遠的實證研究，強調“技術中立”，即運用量化分析與統(tǒng)計歸納研究法律運行的實然情況，發(fā)現(xiàn)其客觀規(guī)律。經過我們的查找分析，國際刑法的社會學方法研究可謂為數(shù)寥寥，鮮見于對國際刑事司法機構運行情況的研究，或是在分析某一國際刑事法律規(guī)范在實踐中的適用狀況（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作為社會學方法之精華的實證研究在國際刑法的研究中卻是未有所見，這種方法主要存在于犯罪學有關國際犯罪研究的著作中。實證法方法①，從國際刑法的文本或裁判實踐出發(fā)分析問題，即以法律規(guī)范、司法判決等法律文件為基礎，或以國際刑事司法機構的實踐為基礎，“分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系”［9］，并在此基礎上比較或推演出基本取向或原則，多表現(xiàn)為概念分析與類型建構，是實然的、經驗主義的方法，一種規(guī)范形式的研究，因此可以把它視為國際刑法研究中的技術之維?？梢哉f，實證法方法是整個法學研究的主流方法，尤其體現(xiàn)在國內刑法學中的規(guī)范刑法學研究（也稱法教義學研究）中，陳興良教授將這種研究形象地描述為“戴著腳鐐跳舞”［10］。同樣，國際法的研究也是以實證為主的①。作為“由刑法學、刑事訴訟法學、國際公法學交叉、融合后發(fā)展形成的”［11］學科，國際刑法學受到國內刑法學和國際法學兩種范式的影響較大②，且囿于國際刑法研究尚處于起步階段，規(guī)范性梳理程度不高，因此，國際刑法的研究普遍依賴于以文本和裁判實踐為基礎的闡釋及邏輯分析。國際刑法所有介紹性的、描述性的論文著作，有關規(guī)約公約的評釋等都采用的是實證法方法，而這些也是國際刑法相關研究的主體。當然這三種方法并非截然對立、水火不容的，法律是種復雜現(xiàn)象，將價值因素、事實因素和形式因素彼此孤立起來的企圖是不現(xiàn)實的。國際刑法的研究也并非單純地使用某一種思路方法，兩種或三種方法相互補充、結合使用的也并非沒有，只是未成主流。（2）以司法實踐為基礎的實證分析以實證分析為主要進路的國際刑法研究方法并非沒有其獨特性，可以說沒有哪個學科的研究像國際刑法這樣依賴于審判實踐的實證分析，這與國際刑法發(fā)展的實踐導向密不可分。從國際刑法發(fā)展的歷史脈絡來看，國際刑法真正開始系統(tǒng)地演進是隨著國際刑事司法的興起而展開的，而國際刑事司法則是在“二戰(zhàn)”后紐倫堡審判與東京審判中才初現(xiàn)端倪，由于兩大國際法庭審判的是軍事戰(zhàn)犯，國際刑法研究尚寄居在人道法領域中。伴隨著國際犯罪的大量出現(xiàn)，國際上有關懲處和防止各種國際犯罪的公約訂立，國際刑法開始日益豐富。從20世紀90年代前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭對違反國際人道和大規(guī)模屠殺平民的行為進行審判，到國際刑事法院的建立與運行，國際刑法也漸臻成熟。這個過程中國際刑法的每一次大的發(fā)展都是受歷史事件的影響，學術研究并非完全沒有助益但也聊勝于無，換言之，國際刑法是基于國際刑事司法機構的實踐才得以發(fā)展，并非學術推進的結果［6］2。由于實踐的強大推動力，國際刑法的研究不可避免需要采取一種經驗性的實證法方法，分析各個國際刑事司法機構的文本和司法實踐。但由于文本的規(guī)定過于抽象，司法實踐起到了法律解釋的功能，尤其是司法裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則還是具有法律效力的淵源③，這意味著不管是法官裁判還是國際刑法的研究，都需要側重于司法實踐的研究。
三、國際刑法學研究范式的反思
通過前文的論述可知，國際刑法學已經建立了自己的研究范式，只是過于稚嫩，需要運用范式理論的成熟經驗，從以下幾方面加強研究，以幫助其走向真正成熟。1．增強價值關懷價值是一個學科的理想與信仰，是思想統(tǒng)領、評價標桿和方向指引，是學科的內在氣質之所在。因此，不論是在點上對法律進行規(guī)范研究，還是就面上對學科加以系統(tǒng)考量，都不應越過對價值的探尋。我國學者關于國際刑法學價值的探討雖不能說是付諸闕如，但也是小心翼翼、進展緩慢的。價值論探尋以人權與國際刑法為突破口，開風氣之先，富有深意④。但這樣思考卻未能再次展開，僅僅限于人權這一隅。值得慶幸的是，近來有學者開始從國際刑法哲學入手，彌補價值探討的空缺［12］，但也未能形成百花齊放之態(tài)。而國際刑法研究者價值論自覺意識的匱乏，已實際阻礙了國際刑法研究的展開。一方面，宏觀價值研究的缺失，一定程度上使得國際刑法研究逐漸迷失在浩繁的事實與規(guī)范之中，失去根基，開始六神無主，四處游蕩。又由于缺乏價值牽引，國際刑法學的體系構建存在邏輯混亂、功能割裂，缺乏連貫性。另一方面，每一部分微觀價值研究的匱乏，使得研究者理論挖掘只能浮于表面，且難以從價值入手發(fā)展理論，就更別提為現(xiàn)實的完善提供合理建議。因此，不厘清國際刑法的價值，就會有更多的問題紛至沓來。實際上，對價值的思考并不是讓研究者于此糾纏，陷入價值泥潭，價值論的思索并非燙手山芋，也從來不是基礎性研究的羈絆，研究者不僅沒有回避價值問題的余地也沒有繞道而行的必要。只有撥開價值這層濃霧，國際刑法才有可能疾趨前行。首先，價值的探討應該融貫于整個國際刑法研究中，在整個國際刑法的發(fā)展歷史中去尋求價值，宏觀地把握國際刑法學的價值；在文本的字里行間中去分析，在個案中去探尋隱含在裁判中那些正義思想與目的考量，不放過微觀的價值目標設定。其次，價值的探討必須作為思考問題的前提，在進行文本解釋、裁判分析、理論建構、實踐指引之前必須要立定價值基點。最后，國際刑法的研究還應在價值比較中尋找自身獨特的價值設定。國際刑法與國際人權法、國際人道法是何關系，如何區(qū)分，其價值追求有何不同，這些都是國際刑法的研究者需要予以關注的問題?？傊嘁恍﹥r值關懷并堅定價值信念，國際刑法的研究才不會顧此失彼、誤入歧途。2．主動瞄向實踐如馬克思所言：“全部社會生活在本質上是實踐的?！睂嵺`是法律發(fā)展的源動力，即“想要有一個新制度新規(guī)則成功，非先從造成一個新的事實著手不可”［13］。這點在國際刑法學發(fā)展上表現(xiàn)得更為透徹。由于國際刑法發(fā)展的獨特性，我國的國際刑法研究相比其他學科而言，更加重視對實踐的研究，但與國外相比我國學者對實踐的研究還是過于狹隘。一方面，我國國際刑法的研究仍處于自說自話階段，對國際刑法學最新動態(tài)關注不夠。又由于資料收集途徑狹窄，歷時性材料匱乏，導致研究滯后。另一方面，學者整體的實踐意識淡薄，大多數(shù)學者僅僅局限于對實踐的簡單描述（這種描述往往是片斷化的），疏于對實踐意義的深入挖掘，空洞說教的多，基于自身的分析對實踐的發(fā)展給出獨到見解的少。我國國際刑法研究的實踐疏離對于學術的長期發(fā)展而言可謂是致命的。作為一門實踐學科的國際刑法，只有真正把握住實踐才能在更廣闊的天地翱翔。當前，國際刑法研究的首要任務就是關注實踐前沿并持續(xù)跟進。對實踐前沿的動態(tài)把握不是趕時髦、追時尚，跟風附議，而是需要研究者思維發(fā)散，眼光犀利。事實上，實踐中有很多問題等著我們去發(fā)現(xiàn)，比如全球范圍的信息盜取是否屬于國際犯罪，國際刑事法院從法律上是否能夠介入巴以沖突等問題都有待學者們進一步論證。不僅如此，學者還需要對一些實踐問題進行長期跟蹤，像國際刑事法院的案件從提交刑事受理案件到案件審結歷時數(shù)年，這樣要求研究者不能圖一時新鮮，而后就不了了之。此外，國際刑法的研究應當盡量避免實踐截取的片段化，不能就事論事，需要在一個整體的大環(huán)境下去考量。最關鍵的一點，國際刑法的研究需要跨越理論與實踐的鴻溝。就像有學者曾批評的那樣：“社會科學研究的‘供應者’提供的產品與社會科學研究成果潛在‘使用者’的需求之間，長期以來一直存在一條鴻溝?！保?4］因此，國際刑法的研究不能成為置復雜紛亂的日常問題于不顧的孤芳自賞，不僅要從事實中抽出問題，還要回到實踐，到實踐中去錘煉思想，在社會場域中去考量理論設計是否可行。這就要求研究者能夠帶著本國立場去思考問題，為決策者提供理論支持，同時要“保持理論的批判狀態(tài)，以指導實踐的提升和發(fā)展”［15］。總之，實踐不僅是整個國際刑法學思考的起點也是其思考的終點，我國國際刑法研究只有向著實踐邁進，才能真正擺脫枷鎖，大步前行。3．提升方法自覺法學研究方法的局限與不足被稱之為“法律幼稚病”，致使整個法學研究處于疲軟狀態(tài)，國際刑法研究也未能擺脫在此窠臼中掙扎的宿命。如上文所述，國際刑法的研究以實證法進路為主，零星有自然法進路的和社會實證研究的，多進行規(guī)范解釋、裁判分析、理論闡釋，這種規(guī)范維度的研究也往往是表層的、零散的與粗線條的，與國際刑法本身的實踐性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，國際刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉學科的性質大做文章，做到多維選擇、多管齊下、多向對比、多條道路。具體體現(xiàn)在以下方面：第一，多維選擇，即方法多元、視角多重。法律的研究從來都不只是規(guī)范分析一種套路，法經濟學分析、社會實證分析、后現(xiàn)代解構分析、系譜學方法都大有用武之地。從另一方面來看，多維選擇還意味著可以進行立法性思考與司法性思考、問題性思考與體系性思考、類型性思考與個別性思考［16］。對于一個多學科融合的國際刑法學而言，體系性思考尤為重要。許多學者批評國際刑法學體系聯(lián)系不緊密，那我們完全可以對國際刑法學各部分，以功能為引導進行兩兩分析，再逐漸統(tǒng)合。第二，多管齊下，即多方法同時使用。方法只是實現(xiàn)目的的工具而已，多方法也意味著多視角全方位的觀察。如批判現(xiàn)實主義，即以現(xiàn)實為基礎、以批判的視角為杠桿，撬動現(xiàn)實的變革與完善［17］。批判現(xiàn)實主義并非新方法，而是將三種主流的法學研究方法相互結合來進行研究。這種方法雖不算新奇，卻頗為實用。第三，多向對比，即歷史的對比、理論體系的對比、淵源學科的對比等。歷史的對比，使“古為今用”更加準確；理論體系的對比，廓清國際刑法的概念與理論；淵源學科的對比，顯示國際刑法的獨特品質?？梢哉f比較的方法是國際刑法基本屬性對研究所提出的要求。第四，多條道路，這里借用了陳瑞華教授提出的“第三條道路的法學研究”，即從經驗到理論的法學研究［18］。國際刑法學的研究不能只進行籠統(tǒng)的、淺表的研究，學者需要形成將具體問題抽象化、框架化的理論自覺。4．形成學術聚力范式與“科學共同體”相伴而生，我國國際刑法研究的學術共同體伴隨國際刑法的發(fā)展而初具規(guī)模。但相較于一些成熟范式的學術共同體而言，我國國際刑法的學術共同體可謂是處境尷尬。不僅內部矛盾重重，且在外在的學術壓力下呈現(xiàn)萎縮之勢。從內部來看，組成國際刑法研究隊伍的國際法學者、刑法學者及少部分刑事訴訟法學者對一些基礎性問題尚未達成共識。來自不同學科的學者深陷前學科的知識話語結構中難以自拔，常常將國際刑法的知識削足適履地塞進淵源學科的范疇中去研究，鮮有融合的、系統(tǒng)的研究。從外部來看，外界對國際刑法放之任之、不冷不熱，致使一些學者迫于壓力放棄研究。長此以往，只能造成國際刑法研究的集體潰敗。國際刑法的發(fā)展歷程就是一個“求同”的過程，雖然每一個“異”都是國際刑法研究的推進器，但其目的都是為了“求同”。在這個共同目的的指引下，每個研究者都應當做好自己，豐富相關學科的知識，擺脫思維惰性與路徑依賴。加強學術對話與交流，避免各循其道，自說自話，真正平衡學科派系的力量達至融合。只有國際刑法內部形成合力，才能以一個鮮明的形象爭取外界的認可。同時，當前國際刑法學者應當注意國際刑法研究后續(xù)人才的儲備，通過研究生體制為國際刑法學科培養(yǎng)優(yōu)秀的后備力量。總之，只有研究隊伍發(fā)展壯大了，國際刑法的研究才能欣欣向榮。
作者:李海瀅 劉潔 單位:吉林大學 重慶中欽律師事務所
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第5篇：刑法方向論文范文
關鍵字：被害人承諾；體系地位； 正當化依據(jù)
一、概述
所謂被害人承諾，又稱權利人承諾或者被害人同意，是指作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況。在以私法聞名的古羅馬，法學家烏爾比安的《學說匯纂》第 47 卷中，有這么一句話：“以被害人的意志所產生的，不是不法的”。 這是關于被害人承諾概念的最早論述。后演變?yōu)椤敖洺兄Z的行為不違法”的法諺。目前在德國、法國、意大利、日本等國的刑法理論中均有論述，只是觀點不盡一致。隨著社會生產力的發(fā)展，市場成為了配置有限社會資源的主要方式，對個人主體地位的尊重和保護是市場經濟健康有序發(fā)展的重要保證，因此，人的價值和對人的追求自我發(fā)展的權利的保護越來越成為人們的共識。法律上，各國憲法都把對行使自由人格權利的保護納入到法律規(guī)定中，被害人承諾理論也因其尊重人格自由而得到了重視。
二、被害人承諾在德、日的發(fā)展狀況
德國與日本作為歐陸法系的主要代表國家，其刑法理論中，對被害人承諾的相關問題皆有所論述。
（一）立法現(xiàn)狀
在德國刑法中，被害人承諾在法理上一般被視為超法規(guī)的違法性阻卻事由。麥茲格認為，被害人承諾之所以能夠阻卻違法，是因為被害人主動放棄了對自己有權處分法益的刑法保護權，把被侵害性變成了主動允許性，加害行為在得到國家的明確承認或者默示許可后，即具有了正當性；如果承諾符合刑法的目的就成立阻卻違法性事由，否則加害行為人就要承擔相應的刑事責任。德國刑法第226條規(guī)定，“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風俗為限”。
在日本刑法中，并沒有直接規(guī)定被害人承諾作為違法性阻卻事由。對于被害人承諾能否成為獨立的正當化事由，西元春夫教授認為：“被害人的承諾，在刑法上雖沒有規(guī)定，但在一定限度內排除認定行為的違法性”。 從日本刑法典分則的規(guī)定看，被害人承諾主要包括以下幾種情況：第一，對犯罪的成立與否沒有影響。如刑法第176條后段的強制猥褻罪和第177條后段的罪中，不滿13周歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響。第二，被害人的承諾只不過是刑罰的減輕事由。如刑法第202條的同意殺人罪。第三，同時阻卻行為違法性和構成要件符合性。如刑法130條中的侵入住宅罪中居住者的承諾和第235條的盜竊罪中財物的所有者的承諾。
（二）德、日被害人承諾理論的比較
日本刑法與德國刑法同為大陸法系的代表，兩者之前的關系可謂是源遠流長。首先，日本刑法學受德國刑法學影響較大，日本后期制定的新刑法就是以德國刑法為藍本。其中受影響最大的就是犯罪論的構成體系，這就為日本刑法學的發(fā)展奠定了基礎。接下來，隨著日本刑法學的發(fā)展，以及重要的歷史因素，在二戰(zhàn)以后，兩個國家的刑法學發(fā)展理念發(fā)生了不同的變化。經歷二戰(zhàn)后，德國的目標是社會的法治國家思想，而日本則指向基本的人權思想。所以兩個國家在刑法學理論上產生了許多的不同：
第一，在犯罪論中，關于違法性的認識，德國強調考慮人的主觀要素，將行為的無價值、結果的無價值作為問題。但是日本卻盡可能地減少以行為人的主觀方面作為判斷基礎，而是將客觀結果的意義作為違法性考察的根據(jù)。第二，關于是否在構成要件符合性的問題上考慮規(guī)范性要素。德國主張將認定對于法益的侵害作為規(guī)范性要素考慮；而日本則認為刑事立法不可能包括全部的規(guī)范性要素，所以日本學者比較主張盡可能地使用記述的要素。第三，德國刑法中經常出現(xiàn)將道德內容作為構成要件的條文，因為德國是以建設法治社會為理念，但是日本學者大多卻不能認同。
三、被害人承諾在刑法中的體系地位及正當化依據(jù)
被害人承諾理論在刑法中具體的體系地位決定了其理論的本質及性質，因此在研究此理論時必須先理清這一根本性問題。由于德國與日本刑法理論的諸多不同，導致在被害人承諾問題的發(fā)展上，兩個國家也存在著差異。其根本性的差異在于行為無價值論與結果無價值理論的立場。首先，在德國，刑法學者將行為作為犯罪的本體來考慮，關于違法性的考察也是圍繞行為來進行的，盡可能地考慮人的主觀方面的因素。 而日本學者對此的發(fā)展是朝著結果無價值論的方向進行的。其次，就是被害人承諾違法性阻卻的依據(jù)不同，德國學者主要主張法律行為說、利益放棄說、利益欠缺說、放棄刑法保護說以及利益衡量說。日本刑法學理論的發(fā)展確實是站在大部分德國的刑法學說上的，但是日本因其主張結果無價值，在對被害人承諾阻卻的依據(jù)上則更為精簡。在被害人承諾犯罪構成的地位上，雖然存在許多爭執(zhí)，但德國、日本的通說則是認為應該是阻卻違法性，在德國還存在著既包括阻卻違法性又包括阻卻構成要件符合性的觀點，目前在理論界還存在著一種很有影響力的觀點，即阻卻構成要件符合性。
（一）被害人承諾理論的體系地位
對于被害人承諾在刑法中的定位理論界主要有三種觀點，一是通說認為的阻卻違法性，二是認為阻卻構成要件符合性，三是認為被害人承諾既包含阻卻違法性的承諾，又包含阻卻構成要件的承諾，即“合意”與“同意”的二分說。
1、阻卻違法性
此種觀點是德國與日本的通說，認為被害人承諾是作為阻卻違法性的事由，即行為雖然符合犯罪的構成要件，但是因為存在有效的被害人承諾，從而行為不符合違法性，不成立犯罪。日本學者西原春夫指出：法的任務在于保護優(yōu)越的利益，然而，這種保護必須只是指向值得保護的利益，如果享有利益的人放棄法的保護，這種放棄對他人或公共利益不發(fā)生什么影響時，法己經沒有保護它的必要，侵害沒有受法保護必要的利益，從而從法的秩序立場看不能認為違法，作為放棄受法保護成為問題的是被害人的承諾，親自侵害自身利益的行為（自損行為），只要同時不侵害他人或者公共的利益，當然不成為犯罪，同樣地，侵害他人的利益的場合，被害人對此給予承諾時，也有可能不構成犯罪。即被害人的承諾，在刑法上雖然沒有規(guī)定，但在一定限度內排除認定行為的違法性，能夠列為一種超法規(guī)的正當事由。
2、“合意”與“同意”二分說
1953年德國學者Geerds再起博士論文中明確提出被害人承諾應包括阻卻構成要件符合性的承諾和阻卻違法性的承諾。他將前者稱為“合意”，后者稱為“同意”。在Geerds看來，合意阻卻構成要件符合性。這又包括兩種情況：一是對某些犯罪，法律明文規(guī)定被害人承諾阻卻構成要件符合性。例如德國刑法第237條規(guī)定的違反被誘人意思之誘拐罪。二是某些犯罪雖然法律沒有明文規(guī)定，但從構成要件的是指內涵看，得到被害人承諾的行為不符合構成要件。例如，婦女同意與男子發(fā)生性關系，就排除罪的構成要件。同意阻卻違法性，但不能排除構成要件符合性。例如在損壞財產的情況下，所有權人的同意不能改變構成要件上財務損毀的事實。
這一理論在過去的幾十年中，在德日等大陸法系國家和地區(qū)幾乎占據(jù)了通說的地位。自20世紀70年代后，德國刑法學者對Geerds的觀點提出了尖銳的批評，而發(fā)展出認為被害人承諾都屬于構成要件符合性阻卻事由的學說。在日本，學者們從名稱到法律效果都沒有接受Geerds的觀點。
3、阻卻構成要件符合性
此學說認為，所有被害人承諾都屬于構成要件符合性阻卻事由，即是指存在有效的被害人承諾的情況下，犯罪的構成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承諾就不成立上述等罪。被害人的意志是構成要件的重要因素，對行為人行為性質的確定有重要意義，其重點主要在于對于行為人的侵害法益的行為，被害人是否作出了承諾。存在承諾時，行為就是符合社會正當性的行為，不具有刑法評價的意義。在具體的刑法規(guī)定中，一是法律明文規(guī)定某些犯罪以違背被害人的意思為構成要件，如罪。二是法律默認某些犯罪的成立以違反被害人意志為構成要件，如非法侵入住宅罪。如果行為人的行為得到被害人的承諾，則行為人的行為因沒有違背被害人的意志，不具有犯罪構成要件該當性，從而阻卻犯罪的成立。不具有構成要件該當性的行為不具有形式的違法性，當然就不具有實質的違法性。
20世紀70年代德國刑法學界開始流行這一觀點。大多數(shù)學者認為應在構成要件論中解決被害人承諾問題。無論哪種構成要件和犯罪類型，只要具有有效的被害人承諾，就都具有排除構成要件符合性的效果，而不涉及違法性問題。因為刑法保護個人可以支配的法益，目的并不在于保護行為對象的安全，而在于保護對法益的支配權不受侵害。如果某一侵害行為并未妨礙法益主體的自由處分權，就談不上對法益的侵害。因此，應當把基于被害人承諾的行為統(tǒng)一認定為是阻卻構成要件的行為。
（二）被害人承諾的正當化依據(jù)
關于被害人承諾的正當化依據(jù)，即被害人承諾的本質，刑法理論界一直存在爭議。在德國，主要有法律行為說、利益放棄說、法的保護放棄說、法益衡量說。日本學者對此的觀點主要有法益放棄說、社會相當說、利益衡量說。
法律行為說是20世紀初學者們提出的觀點，特別為德國學者澤特勒曼所倡導。此學說認為，被害人的承諾實際上是給行為人實施一定侵害行為的權利，在這個意義上，它是一種法律行為。具有被害人的承諾，就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利，既然行使權利沒有違法可言，那么，根據(jù)被害人承諾進行的行為就是一種正當行為。該說不當之處在于完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，忽略了刑法與民法的不同目的，使得被害人承諾失去了刑法獨立評價的價值。目前幾乎已無人贊同這一學說。
利益放棄說認為，承諾被看作是由法益享有人放棄利益。所以，從法秩序的角度看，被害人承諾只是法益所有人在法秩序允許的權利自治范圍內進行的一種處分，具有阻卻違法的性質。這一觀點在解釋一般情況下被害人承諾的正當化依據(jù)時有著相當?shù)恼f明力，但是，它不能回答為何承諾殺人的行為不被允許以及為什么可以免除國家的保護法益的任務等。德國學者麥茲格、李斯特、日本學者盯野朔等持此觀點。
保護放棄說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾就表明法益主體通過放棄其利益來放棄刑法的保護。被害人放棄自己的利益，作出對侵害行為的承諾，說明其愿意放棄法律對自己權益的保護。該說的不足是沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內個人的承諾是值得法律肯定的，以及個人放棄法律保護與法律強行保護的界線何在。德國的判例和主流理論持這樣的觀點，德國學者威爾策爾、格爾茨以及日本學者西原春夫、奈良俊夫等人持此觀點。
法益衡量說認為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現(xiàn)，法益主體行使自己的人格自由權利的行為如被害人承諾，本身是一種最高的利益。該說主張的利益衡量實際上是在權利人實現(xiàn)自己個人自由的利益與法益損害兩者之間進行的內部衡量。有學者提出疑問，因為法益主體對法益處分的個人自由，不是獨立于法益之外的東西，而恰好是法益本身的構成要素，不可能在法益侵害與由法益處分所實現(xiàn)的個人自由分開進行比較衡量。德國學者諾爾、埃塞爾主張這一觀點。
四、中國的被害人承諾理論
（一）立法現(xiàn)狀
由于歷史原因，我國實行一國兩制的體制，實際上存在四部刑法，涉及兩大法系，由于刑事立法方面的差異，四部刑法對被害人承諾的規(guī)定也不盡相同。大陸刑法中，僅僅規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種正當化事由，被害人承諾的相關規(guī)定，只是作為超法規(guī)的違法性阻卻事由來看待的。港澳臺地區(qū)中，香港隸屬英美法系，在被害人承諾符合一定條件的情況下，將之視為合法的辯護事由；澳門在刑法典中對被害人承諾的概念、構成要件和推定承諾都做出了明確的規(guī)定；臺灣地區(qū)，被害人承諾同大陸地區(qū)一樣，也是作為超法規(guī)的違法性阻卻事由處理的。
筆者認為，諸如被害人承諾的這種正當化事由可以看作既獨立于犯罪構成要件，又屬于整個犯罪構成體系有機部分的特殊關系，我國刑法對正當化事由的論述，安排在構成要件之后，即行為在形式上符合構成要件時，可推定成立犯罪，但在進入刑罰裁量階段之前，要評價行為人的有責性，此時正當化事由就可能最終阻卻犯罪的成立?？傊?，在現(xiàn)階段，無論是刑法理論界還是司法實務部門都不可能對傳統(tǒng)的犯罪構成體系作大的調整。這樣的背景下，以四大要件作為犯罪構成體系的第一個層次，進行行為的刑事違法性判斷，再將諸如正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等正當化事由作為我國犯罪構成體系的第二層次，進行行為的實質違法性判斷。這樣，將正當化事由單獨列出， 放在犯罪構成要件之后進行論述，既強調了正當化事由的重要價值意義，同時也保持了犯罪構成體系的整體協(xié)調性，這種布置相比較而言是比較可取的。當然，應借鑒國外的成熟理論和實踐經驗，兼顧本國具體情況，不斷進行完善。由此得出，我國刑法體系下的被害人承諾，應以正當化事由為定位。保持現(xiàn)在的正當化事由的總體地位，將被害人承諾問題納入其中。
（二）對中國被害人承諾理論的反思
對于大陸而言，被害人承諾理論基本是舶來品，由國外引進到中國， 學者們雖然在理論上對其進行闡述，但是在司法實踐中， 由于我國刑罰觀念的差異， 行為人在得到被害人承諾的情況下并不能免除或從輕處罰。西方刑法理論建立在西方個人本位價值觀念基礎上，個人本位價值觀要求通過法律保障公民個人自由和權利，限制政府權力。其刑法目的是為了人們自由，刑罰權通過刑法不得已而不斷讓位于個人自由，這里個人自由包括了被害人的自由，即被害人對于侵害自己利益的行為有權決定是否要求刑法來保護的自由。如果被害人同意行為人侵害自己所享有的利益，表明被害人選擇不用刑法來保護自己，那么刑法就應該尊重被害人個人自由。相對于西方個人本位價值觀，我國刑法理論的基礎是國家本位價值觀。所謂國家本位價值觀，是指刑法的首要目的是維護國家的法律秩序，國家權力在社會事務中處于主導地位，國家權力受到的束縛很少。在此背景下，我國刑法目的是為了維護國家統(tǒng)治秩序，而較少注重被害人的意志。對此，筆者認為對于被害人承諾，法律應當尊重權利人處分自身權利的自由，但同時，在轉型期的中國為了社會秩序的和諧穩(wěn)定，這種自由應當有一定的限制。對于大多數(shù)權利，如財產權、性自由權等權利，法律應當尊重權利人的自由行使，為了社會的和諧穩(wěn)定，也為了大多數(shù)人的權益，諸如生命權等至關重要的權利還需要法律的絕對保護，不能允許隨意的處分，以防止有些不法分子利用此法律規(guī)定侵害權利人的合法權益。
參考文獻：
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第6篇：刑法方向論文范文
論文摘要 殺人犯罪人參與刑事司法是指在情節(jié)嚴重的殺人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。對于在案件中殺人犯罪被害人死亡的情況自然主動被排除在情況之外。而對于殺人犯罪案件中殺人犯罪被害人尚未死亡的情況下，犯罪被害人是同犯罪人最了解案件發(fā)生的原因、案件經過以及產生的后果等情況。從另一個角度來說，刑事司法的最終目的不就是為了維護被害人的合法權益和對犯罪人的違法犯罪行為進行懲處。首先，這是犯罪被害人作為刑事訴訟主體和當事人地位的必然要求；其次，犯罪被害人在整個刑事司法過程中的地位符合刑事訴訟法的程序原則的基本原則；同時，這也是恢復性司法模式的必然要求。
論文關鍵詞 殺人犯罪 被害人 形式司法 意義價值
一、 殺人犯罪被害人與刑事司法概述
狹義的刑事司法活動是指偵查機構對刑事案件中的刑事法律責任及其刑罰等一系列相關問題的進行預防和處理的一項司法措施活動。而在殺人犯罪案件中，在被害人尚未死亡的情況下，殺人犯罪被害人參與刑事司法具有非常重要的意義。殺人犯犯罪被害人是案件整個過程中的組成部分并且發(fā)揮著不可忽視的作用，對整個刑事司法有著很大的促進和推動作用。
在以往的刑法視角中，殺人犯罪案件的重點往往被放在犯罪者身上，當然，殺人犯罪案件中，犯罪者對于整個案件的刑事司法具有重要的作用，在整個司法刑事司法過程中，犯罪者作為國家刑法的量刑對象是案件整個過程自然而然的組成部分。然而，殺人犯罪被害人參與刑事司法并以其特有的參與方式參與刑事司法對于整個司法過程具有非常重要的意義和價值。
二、殺人犯罪被害人參與刑事司法程序的具體內容
當然，此處所說的殺人犯罪人參與刑事司法是指在情節(jié)嚴重的殺人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。對于在案件中殺人犯罪被害人死亡的情況自然主動被排除在情況之外。而對于殺人犯罪案件中殺人犯罪被害人尚未死亡的情況下，殺人犯罪被害人參與刑事司法具有非常重要的意義和價值。主要體現(xiàn)在殺人犯罪被害人參與刑事司法程序的具體內容之中。
首先，殺人犯罪被害人能夠提出具體的量刑請求權。在整個刑事司法過程中，殺人犯罪被害人能夠對于量刑提出具體的請求，當然，這個請求可以是寬泛的并且是根據(jù)自身作為犯罪被害人的一種自身訴求并且考慮到犯罪人的社會危害性。這也是殺人犯罪被害人作為刑事主體的一種法律權利。當然，殺人犯罪被害人根據(jù)自身和考慮到社會危害性而提出的量刑請求是不具有強制性的，只是作為法院判決時一個非常重要的參考。
當然，殺人犯罪被害人參與量刑活動，必須遵守一定的程序：首先，殺人犯罪被害人本人是參與量刑量刑請求權的主體；其次，殺人犯罪被害人在量刑請求權的內容方面可以對刑種、刑度和行刑方式等內容提出盡可能具體的建議；此外，在量刑請求權的形式方面分為兩種情況：一是在殺人犯罪被害人能夠親自到庭的情況下當然是被害人親自提出量刑請求的相關內容；在殺人犯罪被害人無法親自到庭的情況下，可以讓其親屬家人代其提出相關量刑請求，也可以讓殺人犯罪被害人聘請刑事訴訟人提出相關的具體的量刑請求。
此外，在殺人犯罪被害人提出量刑的請求的同時，由于殺人犯罪案件發(fā)生的原因、種類眾多，并且犯罪人與被害人之間難免存在相關性的互動和交流以及情感因素等各個方面的原因，被害人有提出諒解的可能性，這也是在殺人犯罪被害人提出量刑請求的重要組成部分。所以要想充分考慮到殺人犯罪案件中被害人在整個刑事司法過程中的重要意義，就必須考慮到殺人犯罪被害人在參與刑事司法過程中提出量刑請求時提出諒解的情形。而對于這部分情況大多由于三種可能：一是殺人犯罪人和被害人兩者之間存在血緣關系，犯罪人的行為只是一時沖動而且犯罪被害人能夠在一定程度上對犯罪人的行為進行理解和諒解并能夠通過相關調解化解矛盾，這種情況主要發(fā)生在親自、近親等情況下；二是殺人犯罪人和被害人兩者之間存在著義務履行的關系，殺人犯罪被害人在一定程度上不得不進行諒解或者個人倫理觀念上必須進行諒解。這種情況比如殺人犯罪人存在著對殺人犯罪被害人贍養(yǎng)上的義務或者殺人犯罪人對殺人犯罪被害人有按期債務償還的約定等等；三是殺人犯罪人和被害人之間存在著感情糾葛，比如夫妻情侶之間，殺人動機僅僅是因為愛得太深不能自拔的一時沖動，在雙方冷靜下來之后，殺人犯罪被害人可能會對犯罪人的犯罪行為在一定程度進行理解。此外，還有諸多可能性殺人犯罪被害人對犯罪人的犯罪行為進行諒解并在刑事司法過程中提出諒解請求。
當然，為了避免矯枉過正而導致適得其反以及真正體現(xiàn)在量刑過程中對于被害人的請求權的參考和尊重，對于犯罪被害人的相關量刑請求以及標準應當從嚴把握并且真正貫徹罪責刑相適應原則。同時，最高司法機關定期公布具有指導性和代表性的取得被害人諒解的殺人犯罪量刑的案例，以期盡可能統(tǒng)一量刑適用。這也是區(qū)別于以往部分忽視犯罪被害人在整個刑事司法中的地位與意義的重要體現(xiàn)。因為只有在考慮到被害人在刑事司法過程的地位和價值，才能考慮到被害人在量刑請求中的諒解的情況，這對于我國刑法的發(fā)展是一個好的信號。所以，我們應該重視犯罪被害人在形式司法中的重要意義與價值。
三、殺人被害人參與刑事司法的必要性
殺人犯罪人參與刑事司法是指在情節(jié)嚴重的殺人犯罪的刑事案件中被害人尚未死亡的前提之下。對于在案件中殺人犯罪被害人死亡的情況自然主動被排除在情況之外。而對于殺人犯罪案件中殺人犯罪被害人尚未死亡的情況下，殺人犯罪被害人參與刑事司法具有非常重要的意義和價值。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
首先，這是犯罪被害人作為刑事訴訟主體和當事人地位的必然要求。所以，在殺人犯罪案件中，被害人在整個刑事訴訟的過程中具有不可忽視的地位和作用。首先，在整殺人犯罪案件中，犯罪被害人是同犯罪人最了解案件發(fā)生的原因、案件經過以及產生的后果等情況。從另一個角度來說，刑事司法的最終目的不就是為了維護被害人的合法權益和對犯罪人的違法犯罪行為進行懲處。如果只將重點放在犯罪人身上，顯然整個刑事司法的著重點在于對犯罪人違法犯罪行為的懲處。雖然在一定程度上也有對被害人合法權益的維護的彌補，但終究不能從根本上體現(xiàn)被害人的和合法權益和在整個刑事司法過程中的合法地位。所以，注重犯罪被害人在刑事訴訟過程中的主體地位和當事人地位，才從根本上從保護當事人合法權益的角度出發(fā)并且保護和維護犯罪被害人的合法權益，整個刑事司法過程才是合理的、有意義的。也只有對于犯罪被害人的當事人地位和作為整個刑事訴訟主體足夠重視，被害人在整個司法形式過程的作用才能被充分發(fā)揮，中國的刑法也才能邁上一個新的臺階。
其次，犯罪被害人在整個刑事司法過程中的地位符合刑事訴訟法的程序原則的基本原則。它的基本涵義是指“程序所涉及其利益的人或者他們的代表，能夠參加訴訟，對與自身的人身、財產等權利相關的事項，有知悉權和發(fā)表意見權，國家有義務保障當事人的程序參與權”。如今，在大多數(shù)的刑事案件中，公安機關以及相關司法機構，大都將犯罪人作為整個案件的主體進行調查，無論是在偵查立案、審理環(huán)節(jié)還是在裁決宣判的環(huán)節(jié)，都沒有過多的重視犯罪被害人在整個案件程序中的主體訴求和當事地位。因此，殺人犯罪被害人參與到包括量刑程序在內的刑事訴訟程序之中，對于貫徹訴訟參與原則、平衡控辯雙方的力量對比、體現(xiàn)司法民主和程序正義，都具有重要的價值。所以，尊重犯罪被害人在整個刑事司法過程中重要地位和關鍵性意義不僅是尊重被害人當事人和作為刑事訴訟主體地位的體現(xiàn)，更是遵循整個刑事司法過程的體現(xiàn)，有利于整個刑事司法的規(guī)范化和發(fā)展。
第7篇：刑法方向論文范文
論文關鍵詞 通識教育 專業(yè)性大學 法學
目前，不少綜合性大學開始探索本科生的通識教育，要寬口徑、厚基礎。與綜合性大學在通識教育領域開展得轟轟烈烈不同，專業(yè)性法科大學卻反其道而行之，一些專業(yè)性法科類院校的學科設置更加精細化，出現(xiàn)了越來越多的部門法學方向。不少法學院校在本科學生管理與培養(yǎng)中又進一步細分了法學學科，將法學學科區(qū)分為民法、刑法、行政法、經濟法等專業(yè)，一些院校甚至還在經濟法里再劃分有國際經濟法和一般經濟法方向。那么，專業(yè)性法科大學究竟應當是向技能性、精細化發(fā)展還是向綜合性、通識性發(fā)展？這一問題絕非瑣碎細節(jié)，因為這關系到我國專業(yè)性法科教育策略的選擇，關系到在本科階段究竟有無必要設立越來越多的法學專門方向。又，假設搭成要進行通識教育的一致意見的話，在專業(yè)性法科大學開展通識教育又會面臨哪些問題？
一、我國專業(yè)性法科大學開展通識教育的必要性
（一）法學從來不是一個封閉的體系
盡管法學共同體認為，法律應成為專門化的知識，法律應成為獨立于道德、宗教和政治意識形態(tài)的專業(yè)化的知識體系，法學共同體要確保學科的相對獨立性。不少法學院校也致力于將法學打造成為一門具有自己獨特語言、獨特思維方式和獨特職業(yè)技能的封閉科學，法學學科正在努力和道德、政治、輿論、經濟等保持適當?shù)木嚯x。但是，就算是學者們所論及的法學共同體之培養(yǎng)，也離不開通識教育為之提供一個共識性的基礎。強世功先生在關于法學共同體的激昂宣言中就指出，盡管律師、法官、法學家可能有相同的法律知識、共同的法律語言，但是他們卻缺乏共同的價值、缺乏共同的思維方式、缺乏共同的精神氣質。大學的法律教育就需要為法律共同體提供這樣一個共同的知識、信念和意義，通識教育多數(shù)能夠履行這樣的職能。而在之后的一次討論中，強世功也認為法學院校應當推進通識教育，這種通識教育有助于法律共同體達成一個共識性基礎。
（二）我國特殊的教育體制更需通識教育
與美國的法學人才培養(yǎng)模式不一樣，我國的法學職業(yè)者學科知識本就狹隘，其更有必要在本科階段推行通識教育。雖然不少高校的法科專業(yè)分類只是專業(yè)名字的分類，其設置的課程、安排的師資并無差別，但無論是老師還是學生多少都會持有“本專業(yè)課程”還是“外專業(yè)課程”的觀念，對非專業(yè)課程重視不夠。而且，不少法科學生很可能從本科生到博士生都是在某一專業(yè)性法科大學所度過，其專業(yè)邊界很可能是封閉的，只有少數(shù)法科學生會涉獵經濟學、管理學、哲學、心理學等相關課程，而主動閱讀自然自然科學的學生就更少。
毫無疑問，法學課程的講授是專業(yè)性法科院校的重要使命，畢竟，如果一個法科學生沒有經過專門的法學訓練，就很難在激烈的職業(yè)競爭中獲勝。但與此同時，越來越多的法科學生畢業(yè)后不只是進入法院、檢察院或者律師事務所，大量法科學生會選擇進入銀行、證券、零售等公司企業(yè)，也有不少學生進入政府部門，本科四年所學習的法學知識在其工作和生活中所使用的比例可能遠遠低于其它學科。更何況，“不是懂得法律條文就可以當法官的”，需要人文和科學的一些很厚實的基礎才可以進入到這個領域來。而且，作為未來社會治理重要的中堅力量，要應當來自各方面的挑戰(zhàn)，法科學生需要有較厚重的知識背景，還需要具有高尚的情操和強烈的社會責任感，
為此，專業(yè)性法科大學的本科教育不能只限于傳統(tǒng)法學的范疇內，而應當是專業(yè)教育與通識教育的結合。正如有學者指出的，法學本科教育“除為法律職業(yè)市場提供合格產品之外，還應當致力于培養(yǎng)具有良好性情的個人和優(yōu)良政治觀念的好公民，法律職業(yè)教育和大學通識教育構成了當代中國法學教育的雙重主題?！碑斎唬岢ㄗR教育并非要否認專業(yè)教育的重要性，更不是如蘇力擔心的，要求現(xiàn)代大學培養(yǎng)的是像林黛玉一樣多愁善感的小資。加強通識教育，只是要奠定學生堅實的知識基礎，拓寬專業(yè)口徑，要使法科學生具有對當代問題的關心和洞察力，不應當將通識教育和專業(yè)教育相對立。
二、專業(yè)性法科大學通識教育所面臨的困難
進入新世紀以后，不少重點高校開始重新建構大學本科課程體系，強化通識教育，推進大類培養(yǎng)，以糾正專業(yè)教育的過度職業(yè)化。比如北京大學實行了通選課設置，南京大學、復旦大學等高校則實行了“1+3”，即一年通識教育加三年專業(yè)教育的本科生培養(yǎng)模式。對專業(yè)性大學而言，其學科劃分更細，按理更有必要加強通識教育，但在專業(yè)性法科大學推行通識教育卻面臨著各種困難。
首先，受制于師資的缺乏通識教育難以開展。要使通識教育不流于形式，就需要卓越的師資隊伍，所授課程既要能吸引學生，還要能夠使學生學有所獲。但與綜合性院校各種學科師資儲備強大而豐富不同，專業(yè)性法科大學學科有限、師資規(guī)模相對較小，能夠開設通識教育課程的教師群體要小得多。要非法學教師講授通識教育，難以確保其授課和法學課程能夠較好的銜接起來，更何況，要高校留出足夠的編制引進高水平的非法科師資也面臨巨大的挑戰(zhàn)。而法科教師基本上是傳統(tǒng)教育模式培養(yǎng)出來的，其知識結構的缺陷使得法學教師難以勝任通識教育課程，要法科教師打破學科壁壘進行跨學科研究、講授通識課程有相當大的難度。
其次，專業(yè)性法科大學通識教育面臨著課程設置的困擾。不少大學的通識教育都包括了歷史、文學藝術、科學、哲學等課程，比如哈佛大學本科生必須選修外國文化、歷史研究、道德理性、文學藝術、科學、社會分析、數(shù)量分析等課程。但法科類學校本身就有法哲學史、法律思想史，部分課程和通識教育有部分重疊。而且，由于法學學科的生源主要來自于高中文科，大部分法科學生具有一定的人文社會科學知識，知識結構里較為欠缺的是數(shù)學、邏輯、科學等學科，但是要讓法科學生學習這些“理科”學科還有非常大的難度。不過，反過來也進一步證明了通識教育的部分課程在專業(yè)性大學更具意義，是對中學教育知識結構缺陷的一種“反哺”。
最后，通識課程的設置可能會加重學生負擔。美國不少大學的通識教育課程是所有本科生前兩年的共同主干課和基礎課，國內一些高校也要求本科一年級學生全部學習通識教育課程，比如西南財經大學的本科一年級學生全部歸通識教育學院管理，進行集中學習。但是目前法科學生學習任務本已繁重，如果再開設通識課程就會進一步增加學生學業(yè)負擔。以某專業(yè)性法科大學2011年新招收學生的課程安排為例，其教學計劃要求本科生四年所學課程學生高達139個學分，這還不包括實習、論文、軍訓等。由于大四面臨找工作基本沒有安排課程、大三下學期開始準備司法考試學生選課較少。這意味著學生需要在5—6學期學完139個學分，至少48門課。每星期平均至少8門課。在這樣繁重的學習壓力下，如果再增加通識教育課程，會使學生不堪重負。
三、專業(yè)性法科大學通識教育的開展
就法學而言，其從來都不是一門封閉的學科，法學理論、法學研究都嚴重依賴于其他學科，不斷從其他學科吸收新的觀念和方法才能有所發(fā)展。法科學生在畢業(yè)之后無論是從事法律實務工作還是從事法學理論研究，都需要儲備經濟學、金融學、管理學、政治學、社會學、倫理學等相關理論。但目前專業(yè)性法科類院校過于狹隘的課程設置阻礙了學生對其它學科知識的吸收，抑制了學生未來從事實務工作或者理論研究的視野。盡管在專業(yè)性法科大學開展通識教育面臨著諸多困難，但是由于通識教育對培養(yǎng)杰出創(chuàng)新人才、對培養(yǎng)具有社會責任感的法律職業(yè)者具有重要意義，因而專業(yè)性法科大學依然應克服各種困難開展通識教育。
首先，改革課程設置。通識教育并非只是為了學生眼前的就業(yè)，而是為了學生一生的獲益，是為學生成人這個目的服務。通識教育所講授的學科領域涉及哲學、法學、心理學、醫(yī)學、生命科學學、宗教學、經濟學、社會學、政治學等多個學科，為促進學生的全面發(fā)展，每個學生都應當對各個學科略有了解，進而激發(fā)其探索的欲望和創(chuàng)新才能，這也是世界著名高校之所以不斷探索通識教育的原因所在。以法學院校為例，比如社會學訓練能更好的促使法科學生直面社會現(xiàn)實，倫理學訓練能提升學生的道德情操，哲學訓練和經濟學訓練能鍛煉學生的抽象思維?？紤]到學科的重疊與法學職業(yè)的特征，專業(yè)性法科可以將哲學、經濟學、社會學、心理學、宗教學、自然科學史、人類歷史等課程設為核心課程課，要求學生至少選擇其中三門課程，其中大學一年級上學期應當全部開設通識課程。同時，可以在大學三年級時開設法經濟學、法社會學、法人類學等跨學科課程，設置為公選課，規(guī)定學生必須選修其中至少一門課程。
其次，在師資配備方面，可以采取內部挖掘和外部共享的方式。毫無疑問，資深教授對本學科的知識掌握要比年輕教師寬厚得多，但由于之前學科背景的影響，他們對跨學科知識掌握也有所欠缺。相比而言，年輕教師更容易接受新生事物，他們更有激勵與熱情去開拓新天地。為此，應當結合資深教授和年輕教師的各自優(yōu)勢，鼓勵年輕教師教師積極轉型，在培養(yǎng)之后勝任通識課程的講授。而在一些特殊課程無法自我挖掘的情況下，可以鼓勵學生跨學校選課，學校之間實行學分互認。與此同時，應進一步賦以教師開課自由，引導老師開始跨專業(yè)課程，讓學生具有更自由的課程選擇權，鼓勵學生選修醫(yī)學、管理學、經濟學等課程。
第8篇：刑法方向論文范文
【關鍵詞】法學 雙語教學 存在問題 解決途徑
入世以后，我國對法律專業(yè)人才的需求量猛增，特別是對既懂法律知識又懂英語，能夠靈活運用英語與外國人磋商、交換法律文書、提供法律建議的綜合性法律人才急缺。教育部于2001年頒布了《關于加強高等學校本科教學工作提高教學質量若干意見》，即2001年4號文件(以下簡稱《意見》)，提出了十余項提升本科教學質量的舉措，其中第八項舉措就是積極椎動國內高等學校使用包括英語在內的外國語進行教學，積極創(chuàng)造條件使用英語等外國語進行公共課和專業(yè)課教學。對于法律專業(yè)，《意見》則明確要求先行一步，力爭在三年內使用外語教學課程達到所開課程的5%-10%。與此同時，制約法學雙語教學發(fā)展的“瓶徑”問題也日益突出。針對這幾方面的問題，筆者提出了自己的解決觀點。
一、法學雙語教學中存在的問題
從2001年全國各高校法學專業(yè)開展雙語教學以來，已經過去7個年了，法學雙語教學工作取得了很多成績，一些高校出版了自己編的雙語教材，選派的優(yōu)秀教師出國學習，通過實踐為法學專業(yè)開展雙語教學積累了很多豐富的經驗。但是，法學雙語教學仍然存在的很多問題不容忽視，亟待解決。
首先，雙語教學師資資源不足，教師外語能力差，師生在授課過程中及課余沒有互動。法學雙語教學師資一般是從法學專業(yè)現(xiàn)有的師資力量中選拔、培養(yǎng)，或者從本校的英語專業(yè)教師中選拔培養(yǎng)。這兩種做法都存在問題。法學專業(yè)本身的教師缺乏英語語言的系統(tǒng)培訓，在英語表達能力上明顯不足；而英語專業(yè)的教師沒有系統(tǒng)的學習過法學知識，短期培訓很難達到理想的效果。針對雙語教學的教師資格沒有一個規(guī)范的評定辦法，導致雙語教學師資隊伍良莠不齊，直接影響了雙語教學的效果。授課過程仍然延續(xù)傳統(tǒng)的講授方式，主要是教師在課堂上講，學生被動的接受，在課堂上缺少師生互動環(huán)節(jié)。師生在課余時間也沒有交流，無法實現(xiàn)通過雙語教學提高學生英語的運用能力這一目的。
第二，雙語教學管理體制不健全。雙語教學工作缺乏規(guī)范的管理體制，對于課程設計，教學大綱及教學筆記、教案沒有一個規(guī)范的評價標準；在雙語教學課程授課過程中沒有及時監(jiān)督檢查的機制；沒有專門的雙語教學管理機構，導致雙語教學工作開展了，卻不規(guī)范，達不到較好的教學效果。
第三，對于雙語教學的獎勵、激勵機制不足，無法調動雙語教學教師的積極性。雙語教學不同于普通課程，它需要投入更多的時間做課前準備。這些課前準備除了熟悉課程內容，設計授課思路，制作教學筆記、教案外還需要在語言方面做充分的準備，對于課堂上的用語、過渡語句等都是必須準備的。因此雙語教學需要教師投入更多的時間和精力。一些學校對此不夠重視，沒能給予及時的獎勵或者鼓勵，而另一些學校給予的重視不夠，給予雙語教師一定的鼓勵措施，例如在計算工作量時，雙語課程課時乘以1.5倍，增加雙語教師的課時費。但是僅僅多給課時費是不夠的，雙語教學教師的能力并沒有得到重視。
第四，雙語課程開設數(shù)量不足。一般院校法學專業(yè)開設的雙語課程主要集中在國際法、國際經濟法、國際私法、國際組織法、WTO法律制度等方面，這就反映出兩個問題：一是我國現(xiàn)在急需能夠與外商處理民商事領域業(yè)務的雙語人才，而僅僅在國際法方面開展雙語教學遠遠滿足不了實踐工作的需要；二是教育部要求法學專業(yè)開展的雙語課程應占所開課程的5％-10％，目前很多高校開展的雙語課程都達不到這個指標。
第五，開展雙語教學，缺乏雙語教材。雙語教學實施過程中，學生的學習難度很大，在課前預習、課上學習、課后復習、過程中都離不開教材，在教師備課、準備教案教學筆記等各方面工作中也都離不開教材。而國內法學雙語教材主要來自兩個途徑：一是直接引進原版教材，二是任課教師自己編寫。引進原版教材對于開展國際法、國際經濟法等課程的雙語教學是非常適合的，但是對于民法、商法等就不適合了。國內外的民商事法律制度存在很大差異，按照原版教材來教學，會導致學生不熟悉國內的法律制度，導致教學與實踐脫節(jié)。由任課教師自己編寫教材，把國內的法律制度通過法律英語表達出來是最好的解決方法，但是，現(xiàn)在已經出版的雙語教學教材很多都不達標，質量問題很嚴重，給這樣的教材用這樣的教材會造成嚴重的后果。
第六，雙語教學過程中多媒體運用較少，制作的課件質量較差。在雙語教學過程中，教師對多媒體設備使用的較少，只是單純的授課，沒有把授課內容通過聲音圖像等生動的方式表現(xiàn)出來。一部分教師制作了多媒體課件，但是課件質量較差，只是單純地把講稿內容制作成幻燈片或者是網頁，課件內容過于詳細、沒有提綱挈領的把講課內容概括出來，對于學生來說，看課件還是跟看教材一樣。
二、法學雙語教學中存在問題的解決途徑
基于上述雙語教學工作中存在的問題，下面就這些問題的解決途徑展開論述。
首先，師資力量不足的問題需要具體考慮本校開展雙語教學的具體師資情況，針對本校的師資情況找到解決問題的途徑。無論是由法學專業(yè)的教師還是由英語教師來開展雙語教學都需要到開展雙語教學效果的較好的學校去觀摩學習，最好是能夠派遣教師到國外去學習一段時間，提高教師的外語水平，同時可以觀摩到原滋原味的雙語教學。而且，各個高校之間應該定期進行雙語教學教學交流，相互交流經驗講更有助與雙語教學。雙語教師的外語能力提高了，自然就可以在課堂上與學生增加交流，開展互動。當然師生缺乏互動的另一個原因是學生本身英語水平參差不齊，有的學生通過英語四級或者六級，還有的學生沒有通過四級，針對不同英語水平的學生統(tǒng)一授課，不會有好的效果。而且學生在中小學學習過程中已經習慣了“填鴨式”的教學方法，因此不能夠主動與教師進行交流，不能夠主動參與到教師的授課環(huán)節(jié)中來。針對師生兩方面的原因，要解決這一問題應該從兩方面入手：一是按照前面介紹的方式培養(yǎng)雙語教師，提高教師的外語能力；二是在學生中開展各種活動，提高學生的外語水平、在學校形成英語學習和交流的氛圍，例如：組織法學學生每周開展外語角活動、平時授課過程中要求學生參與課堂討論、撰寫英語論文、舉行法律英語競賽及演講比賽等，在授課時按照學生的外語水平分班授課，分為三個層次，分別采用不同的教學方法：A班是通過英語六級的，采用英語授課，培養(yǎng)學生的英語思維；B班是通過英語四級的，采用中英文交替講授課程的方法，讓學生了解用法律英語表達法律的方式；C班是未通過英語四級的，主要把法律專業(yè)術語滲透給學生，使他們了解基本的法律術語的譯文。
其次，針對雙語管理體制存在的問題，需要從三個方面入手加以解決。一是建立雙語教學的管理機構，該機構可以由法學專業(yè)教師及一定數(shù)量英語專業(yè)的教師及外聘來的法律英語專家組成，負責對雙語教學的教學文件、授課過程、監(jiān)督檢查各個方面工作：法學專業(yè)的教師負責考察法律知識的準確性問題、英語專業(yè)的教師負責考核英語運用的準確性問題，法律英語方面就需要由學校外聘來的專家考察。二是由雙語教學的管理機構制定出規(guī)范的雙語教學管理規(guī)范，包括雙語教師的任職資格評定標準、雙語課程設計、雙語課程開展的審批標準和程序、雙語教學文件的要求等等。三是加強雙語教學教學效果的考評，跟蹤學生接受雙語教學的感受，制定針對雙語授課教師的評教標準，對于不合格的雙語教師要及時的培訓或者更換。
第三，針對雙語教學激勵機制不健全的問題，需要學校給予足夠的重視，加大教學投入，調大課酬系數(shù)，設立雙語教學教材編寫的專項資金。加大雙語教學投入，用于雙語教學的資料購買、教師定期外出學習。對于課酬系數(shù)，鑒于雙語教學的工作量很大，建議調整至2.5-3.0，以此來鼓勵從事雙語教學的教師和吸引更多的人才從事雙語教學。針對雙語教學教材的編寫，應該設立專項資金，對于雙語教材編寫提供資金支持。
第四，雙語課程數(shù)量不足，應該結合社會對雙語法律人才的需求和本校的師資情況來重新確定適用雙語教學的課程。傳統(tǒng)的雙語教學課程應該予以保留，例如國際法、國際經濟法、國際私法、國際組織法、WTO法律制度等。此外，針對民法、刑法、商法、法律文書等課程也應當開展雙語教學，在這些課程中不僅要求學生掌握國內的相關法律制度，還要向學生介紹西方國家的相關法律制度，使學生將來能夠適應社會的需要，能夠處理相應涉外業(yè)務。法學核心課程供16門，其中至少國際法方面的課程應該運用雙語教學。非核心課程各個學校各自不同，但是在這些方向限定選修課和任意選修課中應該至少有三到五門實施雙語教學。這樣才能夠達到教育部要求的雙語課程的比例。同時鼓勵教師開設計劃外的雙語課程，借以豐富雙語教學課程的門類和數(shù)量。
第五，針對雙語教材缺乏，質量不高的問題，應該從兩個方面入手加以解決。一是在校內設立雙語教學教材建設專項基金，用來支持雙語教材的編寫和出版，要特別鼓勵教師編寫既反映國內法律制度又能夠結合西方法律制度的雙語教學教材，例如民法、刑法。二是加強雙語教材編寫和引進的審核工作。雙語教材編寫完畢后，需要經由學校的雙語教材審定委員會審核評定，不能夠簡單的不經審核地粗制濫造。針對國際法等課程的雙語教材可以直接引進原版教材，但是引進教材需要經過學校雙語教學委員會來審核，因為原版教材成本較高，而質量參差不齊，需要嚴加把關。只有做好了這兩方面工作才能保證雙語教材的質量。
第9篇：刑法方向論文范文
關鍵詞：協(xié)同創(chuàng)新；少數(shù)民族；知識產權；路徑
中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1002-6959（2015）12-0022-04
作者簡介：高敏（1965-），女，云南人，重慶郵電大學副教授，研究方向：為知識產權、專利法
協(xié)同創(chuàng)新全面發(fā)揮高校、科研機構、企業(yè)等主體的核心作用，同時與相關部門、非營利性組織、金融機構等主體開展協(xié)同效能，實現(xiàn)技術創(chuàng)新、技術創(chuàng)造，出現(xiàn)系統(tǒng)性疊加非線性效用。注重協(xié)同創(chuàng)新，幾大主體間組成戰(zhàn)略聯(lián)盟，構建多方聯(lián)合系統(tǒng)工程，也能科學利用資源，提升發(fā)展的水平。少數(shù)民族地區(qū)蘊含著豐富的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化知識資源，但是由于歷史、社會、地理位置以及經濟發(fā)展滯后等多個方面因素的制約，少數(shù)民族地區(qū)知識產權方面的問題未受到足夠的重視，出現(xiàn)了侵權，比如貴州苗族傳統(tǒng)服飾，是使用傳統(tǒng)手工紡織、刺繡、染色并配有古老的銀飾工藝品傳統(tǒng)民族服飾，展現(xiàn)了苗族的悠久的服飾文化，但是一些不法企業(yè)采用化纖、棉、人造絲等代替?zhèn)鹘y(tǒng)苗族服飾布料，作為非物質文化遺產的苗族服飾來講，這明顯是侵權，不利于苗族服飾這一非物質文化遺產的傳承。[1]因此，在協(xié)同創(chuàng)新背景下，做好少數(shù)民族知識產權保護工作，具有重要價值。
一、協(xié)同創(chuàng)新下亟需做好少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護工作
知識產權是奠定協(xié)同創(chuàng)新的基礎，是評價協(xié)同創(chuàng)新實效性的科學指標。全面認清當前少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護工作的重要性，全面落實知識產權戰(zhàn)略，提升少數(shù)民族地區(qū)保護、使用及管理知識產權的能力，對進一步提升協(xié)同創(chuàng)新能力具有重要的現(xiàn)實意義。少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權能全面激發(fā)協(xié)同創(chuàng)新各大主體積極性。協(xié)同創(chuàng)新的各大主體在法律的保障下，從智力成果的發(fā)明中獲取利益，并在知識產權實際交易中，獲得經濟效益，將知識產權進行長期投資，便于更好計劃今后的經濟活動。[2]比如，回族非物質文化遺產的傳承人李劍重視回族剪紙的產業(yè)化發(fā)展，研發(fā)出“剪紙賀卡”、“剪紙掛歷”、“絲綢剪紙”等一系列產品，采取“企業(yè)+協(xié)會+農戶”的發(fā)展模式，已呈現(xiàn)出產業(yè)化發(fā)展趨勢，建立了設計、營銷的團隊，逐步與市場進行對接，每年能獲得幾十萬元的經濟利潤。這與寧夏自治區(qū)相關部門頒布《寧夏回族自治區(qū)非物質文化遺產保護條例》是分不開的，作為地方性法規(guī)，重視非物質文化遺產知識產權保護工作。在強調協(xié)同創(chuàng)新下，延伸少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的范圍，推動少數(shù)民族知識產權工作不斷向前發(fā)展。因此，協(xié)同創(chuàng)新下做好少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權全方位保護工作，意義重大。
二、少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護的現(xiàn)實困境
少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護的客體是以少數(shù)民族群眾創(chuàng)造性所建立的呈現(xiàn)出民族特點的“知識產權”，展現(xiàn)出明顯的傳承性與群體性，正因如此，少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護存在以下困難：
（一）難界定權利主體
少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權呈現(xiàn)出明顯的群體性、地域性，和知識產權法上界定的直接保護產品或作品，一般認定為民族的整體創(chuàng)作，這導致難以確定權利主體。在少數(shù)民族創(chuàng)造的個人性、集體性上的差異明顯，這同知識產權法中規(guī)定的創(chuàng)建于創(chuàng)造者、個體或發(fā)明者為知識產權權利主體保護的起點存在不一致的地方。知識產權作為權利是支持并鼓勵具有創(chuàng)造性的成果，但是少數(shù)民族文化知識源自積累與傳承，是在經過長期的演繹之后才能一直流傳到現(xiàn)代，成為特有的文化類型。但是只是針對文化的形式來講，每次的積累或者傳承都能使傳統(tǒng)出現(xiàn)新變，都不能稱之為是新的發(fā)明創(chuàng)造。[3]少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的傳承者、創(chuàng)造者都難以成為完全獨立擁有者，也就不能成為權利主體。比如，靖州苗族歌鼟、花瑤手工挑花、侗鄉(xiāng)織錦等，這些都是某一民族文化藝術的表征，難以確定苗族歌鼟這一非物質文化遺產的知識產權的權利主體。
（二）難獲現(xiàn)代知識產權立法保護
一是少數(shù)民族傳統(tǒng)文化是歷經長期積累形成的，這也表明少數(shù)民族文化從實踐層面來講，有可能劃歸到“公有領域”知識范疇內，不能給予少數(shù)民族知識產權作品保護的具體要求，但開展專利法方面的保護也并不是最有利、科學的保護模式。這主要因為全面考慮到專利權需要對技術方案加以公開，但是比如苗族醫(yī)藥，其智力成果缺少技術文字方面的介紹，并且在傳承方式上也存在保密性，不能直接進行對外公開。同時，在專利保護設定上，有期限要求，和少數(shù)民族文化知識在傳承方面的歷史延續(xù)性相左。[3]
（三）存在失傳風險
一般來講，少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識在傳播方式上主要還是采取口傳心授的方式，這一時代傳承的模式受到信息傳播方式等多個方面的干擾，存在失傳的風險。比如瑤族瑤繡技藝面臨失傳的危險，瑤繡所需要的圖案是世代瑤族群眾口耳相傳，才得以保存下來的，瑤繡見證了瑤族文明史，但是與瑤族刺繡相關的織錦、布匹染制等工藝也在失傳，這樣圍繞瑤繡技藝的失傳，勢必會對瑤繡形成致命的打擊。還應看到，少數(shù)民族群體是整個大家庭的重要組成部分，不得不承受社會發(fā)展的洗禮，尤其是對年青一代的少數(shù)民族青少年來講，在與現(xiàn)代科技文化接觸越廣，其對文化傳承的重要性認知就會下降，這對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的傳承與知識產權的保護來講都是不利的。
三、協(xié)同創(chuàng)新對提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的效能建設
（一）協(xié)同創(chuàng)新中制約各主體知識產權效能建設的瓶頸
1.企業(yè)新成果推廣的束縛
考慮到在協(xié)同創(chuàng)新下的人員都是源自不同單位，在利益的實際需要上難免會存在一些差距，企業(yè)更看重的是少數(shù)民族傳統(tǒng)知識所獲得經濟效益，為了能保持高額經濟效益，并不愿意同行企業(yè)加入到協(xié)同創(chuàng)新體制下，這樣研究出最新的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識方面的新成果也難以進行有效推廣。[4]
2.高校及科研機構知識產權的認定與轉化
高校在開展科研過程中，更關注的是基礎研究，通過科研探索最新的前瞻性的東西，在開展科學研究的過程中要與考核體系相銜接，側重科研成果鑒定、學術論文的發(fā)表，但是并不關注專利的申請，以及產業(yè)化發(fā)展，這對協(xié)同創(chuàng)新來講是不利的。同時，對廣大科研機構來講，一些科研機構已經實現(xiàn)了改制，實行企業(yè)運作模式，在經過改制后的企業(yè)要開展科學研究，同時，也無形中和企業(yè)形成競爭關系，從經濟效益角度考慮，不利于將少數(shù)民族傳統(tǒng)知識方面的科研成果實現(xiàn)對接，這樣也不利于協(xié)同創(chuàng)新?？蒲袡C構在申請專利時，往往考慮到市場前景的問題，但是當其發(fā)現(xiàn)在獲得市場的認可后，再去申請專利，這樣就存在一定滯后性，導致專利成果的知識產權保護處于劣勢狀態(tài)。[5]
（二）協(xié)同創(chuàng)新下少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權效能提升思路
1.建立針對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護的法律法規(guī)
首先，將少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護劃入民法體系內，在新頒布《民法典》中需要設定明確的法律規(guī)定。進一步明確少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的內涵、權利自身的特點、權利主體的界定以及權利與義務、知識產權保護的時限等，同時，還要在《刑法》上對故意侵犯少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的行為進行做出明確的處罰規(guī)定。其次，依托當前的知識產權保護法律，結合少數(shù)民族地區(qū)特點，建立與之相吻合的傳統(tǒng)知識產權保護方面的法律法規(guī)，尤其是知識產權方面的保護體系，進一步明確關涉到的法律關系，做出明確的規(guī)定。一是在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權創(chuàng)建保護法基礎上，對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的保護對象、權利主體進行界定；針對公權力主體在法律知識產權保護的范疇內，所擁有的職責與權利；保證少數(shù)民族參與針對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護產生影響的重大決策；在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權在受到侵害時，能根據(jù)實際，選取科學的救濟舉措；由于公共利益實際需要等對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識產權產生重大影響，需要給予必要的救助措施。二是對涉及少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識產權開展分類保護。對文化藝術方面的作品參照著作權法制定特別法進行保護，而針對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的客體，也就是少數(shù)民族文化藝術，需要限定其使用范圍，但是不能涵蓋儀式、習俗、信仰與技藝（口頭傳承的文學作品除外），同時，對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識中醫(yī)藥產品的知識產權保護也要將其診治方法、做法、藥物種類等都納入到知識產權保護的范疇內，結合現(xiàn)已頒布的知識產權法，對現(xiàn)有的取得少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的保護的中藥品種、商業(yè)機密等開展保護。[6]三是針對不同少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權制定地方性法規(guī)，在制定地方性法規(guī)的過程中，需要從當?shù)氐木唧w條件出發(fā)，并充分考慮當?shù)氐娜丝诜植肌⒌乩硖攸c、民俗風情等，制定科學立法目標，明確少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)知識產權受法律課保護，進而能直接推動少數(shù)民族傳統(tǒng)文化知識產權保護事業(yè)的發(fā)展。
2.相關部門在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護中發(fā)揮引導效能
一是組織少數(shù)民族傳統(tǒng)文化方面學者、專家對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識開展全面調研，并掌握知識的存量，將具有重要價值的進行搶救性保護，尤其是對口頭傳承的，要采用音頻、視頻的方式保存下來，成為有形文化。二是對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識傳承人給予必要的物質、精神上的支持，鼓勵其更好進行傳承。三是做好開發(fā)性保護工作。在市場經濟條件下，要科學處理好保護和發(fā)展的關心，在發(fā)展中實現(xiàn)保護，在保護中獲得發(fā)展。少數(shù)民族傳統(tǒng)知識含有豐富的經濟秀奧義，相關部門需要采取支持、鼓勵與引導，將具有經濟開發(fā)價值的少數(shù)民族傳統(tǒng)文化實行開發(fā)性保護，采用商業(yè)運作模式，更好推動民間的自覺保護，建立民俗園。在進行開發(fā)前，相關部門要對開發(fā)性保護方案請專家進行全面論證，確保其完整性，全面認清少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的精神要義，在開展全面規(guī)劃的基礎上，做到整體推進，并做好知識產權的保護工作。四是對侵權行為實施救濟權。作為少數(shù)民族地區(qū)的相關部門應做好侵權行為的救濟工作，通過法律手段，不僅要求實現(xiàn)停止侵權，并賠償損失。比如《烏蘇里船歌》作為展示東北赫哲族生活的民歌，但在2001年出現(xiàn)著作權糾紛案，經法院宣判當?shù)氐拿褡宓貐^(qū)相關部門對該作品有權利主體地位。
3.企業(yè)、高校與科研院所構建協(xié)同創(chuàng)新的動力機制與知識共享機制
企業(yè)、高校與科研院所在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護中具有重要地位。在開展協(xié)同創(chuàng)新中，企業(yè)發(fā)揮構建內生性動力機制，在開展協(xié)同創(chuàng)新中，掌握少數(shù)民族傳統(tǒng)知識轉移的技術特點，并掌握轉移規(guī)律，能從技術運用的立場，展示技術方面的需求。企業(yè)同時也要與科研院所、高校一起進行科研攻關，全面掌握少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的成果，深度了解哪些成果能向產業(yè)化發(fā)展，并通過知識產權保護，獲得更高的經濟利潤。[7]經過協(xié)同創(chuàng)新后，企業(yè)在掌握先進技術成果后，既要申請專利，還要從發(fā)展的長遠考慮，在國外也要申請專利，占領制高點，科學規(guī)避在知識產權方面可能存在的潛在風險。高校和相關的科研機構需要進一步加強知識產權管理，積極鼓勵具有高水平的原始性創(chuàng)新，全面支持基礎性研究、應用型基礎性研究，這是著力推進協(xié)同創(chuàng)新的力量。在高校、科研機構中能產生諸多科研成果，這就構建了知識產權的空間，并且存在巨大的經濟效益。但是，高校與科研機構所掌握的科研成果，在企業(yè)中經過一段時間的實踐后，呈現(xiàn)出較好的經濟效益，這才是完整的創(chuàng)新過程。高校與科研機構，需要從長遠發(fā)展的視角來考慮，充分利用好知識產權方面的制度、利益分配機制，發(fā)揮不同主體的優(yōu)勢，通過協(xié)同創(chuàng)新，科學轉化技術成果，讓各個不同主體在開展協(xié)同創(chuàng)新的過程中，能獲得益處。
其次，高校、企業(yè)與科研機構應構建協(xié)同創(chuàng)新中的知識產權共享機制。協(xié)同創(chuàng)新中的科研成果惠及千家萬戶、相關產業(yè)，所以，如果對不同主體的成果分開計算其經濟效益，這樣就顯得不對等，特別是一些公益性的科研成果，雖然其經濟效益、社會效益明顯，但是其需要經過較長的周期，并且高校與科研機構也不能從中獲得較好的經濟效益，[8]相關部門與企業(yè)需要全面認清楚知識創(chuàng)造的多元化路徑，全面認清科研成果的經濟效益，將科研人員個體貢獻和利益分配、資源配置等相銜接。在協(xié)同創(chuàng)新中，高校也要全面發(fā)揮相關參與人的積極性與主動性，在發(fā)展初期，因為彼此之間的協(xié)同創(chuàng)新有一個磨合期，各方對短期利益較為關注，這時候注意采用物質激勵方式，[9]更容易被各方所接受，伴隨信任程度的進一步加深以及產業(yè)規(guī)模的進一步擴大，可以采取入股的方式，創(chuàng)新效益分配模式，讓各參與主體能切實感受到實實在在的效益。[10]
總之，協(xié)同創(chuàng)新下做好少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的保護工作，能全面推動少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的范圍的延伸，推動少數(shù)民族知識產權工作不斷向前發(fā)展。但是也應看到，少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護存在難界定權利主體、難獲現(xiàn)代知識產權立法保護和存在失傳風險的現(xiàn)實困境，所以，協(xié)同創(chuàng)新對提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權的效能建設，既要協(xié)同創(chuàng)新中制約各主體知識產權效能建設的瓶頸，也要在協(xié)同創(chuàng)新下要提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權效能，不僅建立針對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護的法律法規(guī)，同時，相關部門在少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權保護中發(fā)揮引導效能，最后，企業(yè)、高校與科研院所構建協(xié)同創(chuàng)新的動力機制與知識共享機制，最終全面提升少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產權工作保護水平。
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